Sentenza n. 6209/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Le concessionarie hanno impugnato la sentenza del TAR Liguria che aveva respinto il ricorso contro il provvedimento ministeriale prot. 4232 del 12 febbraio 2024, con cui il MIT aveva rideterminato il ribasso applicabile ai lavori dal 4,040% al 16,016%. Le appellanti hanno dedotto la violazione dei principi di ragionevolezza e buon andamento di cui all'art. 97 Cost., la violazione dell'art. 20 l. 241/1990 e l'eccesso di potere per ingiustizia, contraddittorietà con precedenti determinazioni, irragionevolezza ed erroneità dei presupposti. In particolare, hanno sostenuto che l'inerzia ministeriale protrattasi per oltre due anni avrebbe determinato la formazione del silenzio-assenso sulla misura del ribasso e consolidato un affidamento giuridicamente tutelabile, anche considerando che i lavori erano stati affidati e in larga parte eseguiti. Secondo le appellanti, la successiva rimodulazione unilaterale del ribasso avrebbe quindi costituito un esercizio tardivo e immotivato del potere, non preceduto dall'attivazione di un procedimento di autotutela. È stato inoltre richiamato un precedente del TAR Lazio favorevole alla tesi del silenzio-assenso.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato integralmente la sentenza del TAR Liguria. Ha ritenuto corretta la qualificazione della vicenda già operata dal primo giudice e dalla precedente sentenza della Sezione n. 6698/2022: la disciplina del ribasso deriva da una regola convenzionale del rapporto concessorio e non dall'esercizio di un potere autoritativo cui sia subordinata un'attività privata. Il concessionario deve calcolare il ribasso applicando il criterio dei contratti similari, mentre il concedente deve verificare la conformità della procedura alla regola convenzionale e la correttezza del risultato. L'intervento ministeriale costituisce un atto di vigilanza successivo sull'attività del concessionario, non un atto abilitativo o autorizzativo preventivo; la fattispecie è pertanto estranea all'ambito applicativo del silenzio-assenso previsto dall'art. 20 l. 241/1990. È stato inoltre escluso un affidamento legittimo, poiché la nota ministeriale del 10 maggio 2021 aveva espressamente riservato al MIT la possibilità di rideterminare il ribasso e aveva segnalato l'insussistenza dei presupposti per l'affidamento infragruppo. Le spese di giudizio sono state compensate in ragione delle difficoltà di accertamento della vicenda fattuale.

Norme richiamate

• art. 20 l. 241/1990

  Il silenzio-assenso non si applica quando l'intervento dell'amministrazione non costituisce un provvedimento autorizzatorio o abilitativo preventivo, ma un'attività di vigilanza successiva prevista nell'ambito di un rapporto concessorio disciplinato da regole convenzionali.

• art. 97 Cost.

  Richiamato dalle appellanti in relazione ai principi di ragionevolezza e buon andamento, senza che il Consiglio di Stato ne abbia ravvisato la violazione.

• art. 177 d.lgs. 50/2016

  Richiamato nel contesto della verifica ministeriale sull'equilibrio tra affidamenti infragruppo e affidamenti a terzi; il testo non espone un'interpretazione autonoma della disposizione.

• art. 63 direttiva 2004/18/CE

  Richiamato quale base della disciplina degli affidamenti infragruppo cui le concessionarie fanno riferimento.

Massime di principio

• Il silenzio-assenso non opera quando l'attività dell'amministrazione consiste in una verifica o vigilanza successiva sull'esercizio di un'attività privata, anziché nel rilascio preventivo di un'autorizzazione o di un altro titolo abilitativo previsto dalla legge.
• Nel rapporto concessorio regolato da una convenzione, il concessionario deve applicare il criterio convenzionale per la determinazione del ribasso, mentre l'amministrazione concedente conserva il potere di verificare successivamente la conformità della procedura e la correttezza del risultato.
• L'affidamento del concessionario sulla stabilità della misura del ribasso non è legittimo quando l'amministrazione abbia previamente comunicato, in modo inequivoco, di riservarsi la rideterminazione del ribasso e abbia segnalato l'assenza dei presupposti per l'operazione prospettata.
• La successiva verifica ministeriale della corretta applicazione delle regole convenzionali non costituisce, per la sua natura, esercizio di autotutela su un precedente provvedimento autorizzatorio; pertanto, non richiede necessariamente l'attivazione del procedimento di annullamento d'ufficio o di revoca.

Come è indicizzato