Sentenza n. 6838/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Vaimoo ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso contro l’aggiudicazione della procedura aperta telematica per il servizio di bike sharing. Con il primo motivo ha dedotto l’indeterminatezza e contraddittorietà dell’offerta di On Electric, assumendo che i rapporti con imprese locali per posa e manutenzione costituissero subappalti, incompatibili con la dichiarazione nel DGUE di non voler subappaltare. Con il secondo motivo ha contestato la verifica di anomalia, sostenendo che il ribasso dei costi della manodopera fosse stato giustificato mediante dichiarazioni generiche, senza adeguata istruttoria, e che non fossero stati chiariti inquadramenti, costi orari, aumenti contrattuali e sostenibilità delle prestazioni. Con il terzo motivo ha lamentato la non conformità dell’offerta tecnica di On Electric a numerosi requisiti minimi del capitolato, nonché l’omessa pronuncia del TAR su specifici profili e l’illegittimo esercizio di valutazioni sostitutive. Con il quarto motivo ha dedotto la violazione dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023, poiché On Electric applicava il CCNL Commercio anziché il CCNL Metalmeccanico indicato dalla lex specialis e la stazione appaltante non avrebbe svolto l’obbligatoria verifica di equivalenza delle tutele economiche e normative, limitandosi a confonderla con la verifica dei costi della manodopera. Con il quinto motivo, subordinato, ha contestato la mancata verifica dei requisiti generali dopo la fusione per incorporazione di F.I.R.E. Mobility S.r.l. da parte di On Electric, prospettando anche un possibile grave illecito professionale per omessa informazione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e, riformando la sentenza del TAR, ha accolto il ricorso di primo grado nei limiti indicati in motivazione. Ha respinto il primo motivo, ritenendo che i rapporti con imprese locali descritti da On Electric non fossero provati come affidamento a terzi di una parte significativa del servizio e potessero configurare contratti di cooperazione o prestazioni inserite nell’organizzazione dell’aggiudicataria, distinti dal subappalto. La dichiarazione di non ricorrere al subappalto non rendeva quindi indeterminata l’offerta né costituiva causa di esclusione. Ha respinto il secondo motivo, ribadendo che i valori delle tabelle ministeriali rappresentano costi medi indicativi e che lo scostamento non determina automaticamente l’anomalia, quando sia giustificato da una specifica organizzazione aziendale; la verifica della stazione appaltante non è risultata manifestamente illogica. Ha respinto il terzo motivo: l’omessa pronuncia sussiste solo quando il punto controverso sia completamente non esaminato, mentre può configurarsi un rigetto implicito quando la motivazione complessiva sia incompatibile con la pretesa; inoltre, le valutazioni tecniche sulle offerte sono sindacabili solo per manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento, non per ottenere un riesame sostitutivo. Ha accolto il quarto motivo, rilevando che dagli atti non risultava alcuna effettiva verifica dell’equivalenza tra il CCNL Metalmeccanico indicato dalla stazione appaltante e il CCNL Commercio applicato da On Electric. La verifica deve consistere in un confronto tra le regole contrattuali economiche e normative, secondo i parametri dell’Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023, e non nella mera constatazione delle tutele concretamente riconosciute o nella verifica dei costi della manodopera. Il TAR non poteva sostituirsi all’amministrazione pronunciandosi su un potere non ancora esercitato. Ha respinto il quinto motivo, ritenendo che la fusione della società interamente controllata non presentasse, nel caso concreto, fattori critici o esternalità negative tali da imporre l’esclusione per grave illecito professionale. L’accoglimento del solo quarto motivo comporta la riedizione del potere amministrativo dal segmento della verifica di equivalenza; non sono state riconosciute né la tutela in forma specifica né quella risarcitoria, per assenza di un danno da mancata aggiudicazione e di prova del pregiudizio. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  La disciplina del subappalto si applica quando a terzi è affidata l’esecuzione diretta di una parte significativa delle prestazioni appaltate; non è automaticamente estensibile ai contratti continuativi di cooperazione o ai rapporti con lavoratori autonomi, salvo che tali rapporti siano uno schermo per un subappalto.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce di estendere analogicamente agli accordi di cooperazione l’obbligo dichiarativo previsto per il subappalto, quando non sia dimostrata la natura sostanziale di subappalto.

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  È richiamato nell’ambito della verifica dei costi della manodopera; lo scostamento dai valori medi tabellari non equivale automaticamente a violazione dei minimi salariali o ad anomalia dell’offerta.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica di anomalia consente di valutare concretamente la sostenibilità dell’offerta e il rispetto dei minimi salariali; la valutazione amministrativa è sindacabile solo in presenza di manifesta illogicità, irragionevolezza, travisamento o macroscopico errore.

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele.

  La dichiarazione di equivalenza delle tutele deve essere verificata obbligatoriamente prima dell’affidamento o dell’aggiudicazione; la verifica non può essere sostituita dalla sola valutazione della congruità dei costi della manodopera.

• Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023, artt. 3, 4 e 5

  Prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione, la stazione appaltante o l'ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall'operatore economico individuato.

  L’equivalenza è valutata applicando i criteri economici e normativi previsti dall’Allegato; ove non operi una presunzione, la stazione appaltante deve effettuare un confronto effettivo tra i contratti collettivi.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può pronunciarsi sulla fondatezza sostanziale di un potere amministrativo che l’amministrazione non abbia ancora esercitato; deve limitarsi a imporre la riedizione del potere secondo i vincoli conformativi della decisione.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione alla necessità che l’aggiudicazione sia preceduta dalla verifica dei requisiti generali dell’operatore economico.

• artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023

  I requisiti generali e le cause di esclusione possono riguardare anche fattispecie riferibili alla società incorporata, quando attengano alla società in quanto tale e siano idonee a incidere sull’affidabilità dell’incorporante.

Massime di principio

• I contratti continuativi di cooperazione e i rapporti con lavoratori autonomi sono funzionalmente distinti dal subappalto: ricorre subappalto quando il terzo esegue direttamente, mediante la propria organizzazione, una parte significativa delle prestazioni affidate dall’amministrazione; ricorre cooperazione quando la prestazione del terzo è resa all’aggiudicatario e viene incorporata nella sua organizzazione imprenditoriale. La disciplina del subappalto non può essere estesa analogicamente alla cooperazione, né tale estensione può fondare una causa di esclusione non prevista dalla legge.
• La dichiarazione di non voler ricorrere al subappalto non determina l’invalidità dell’offerta se i rapporti descritti dal concorrente non integrano subappalto; essa può tuttavia impedire, nella fase esecutiva, l’autorizzazione al ricorso a subappaltatori in conformità con quanto dichiarato in gara.
• Lo scostamento dei costi della manodopera dai valori medi delle tabelle ministeriali non comporta automaticamente l’esclusione o l’anomalia dell’offerta: la stazione appaltante deve verificare concretamente la sostenibilità dell’offerta e il rispetto dei minimi salariali, tenendo conto dell’organizzazione aziendale prospettata dal concorrente.
• La verifica di equivalenza tra il CCNL indicato dalla stazione appaltante e quello applicato dall’operatore economico deve essere svolta obbligatoriamente prima dell’affidamento o dell’aggiudicazione e deve consistere nel confronto effettivo tra le condizioni economiche e normative dei contratti, secondo i parametri dell’Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023; non è sufficiente richiamare genericamente la congruità dei costi della manodopera o affermare in modo apodittico che le tutele sono equivalenti.
• Quando la stazione appaltante non ha ancora esercitato la verifica obbligatoria di equivalenza dei CCNL, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione effettuando direttamente il confronto tra i contratti, ma deve annullare l’aggiudicazione e imporre la riedizione del potere dal segmento procedimentale viziato.
• L’omessa pronuncia del giudice di primo grado non ricorre quando la motivazione complessiva contiene una decisione implicita incompatibile con la pretesa dedotta; essa sussiste solo se il punto controverso è completamente non esaminato. Le valutazioni tecniche sulle offerte sono inoltre sindacabili soltanto per manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti.

Come è indicizzato