Sentenza n. 1364/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, società interamente pubblica che opera in house nei servizi di raccolta, trasporto e spazzamento dei rifiuti, ha contestato la scelta di 61 Comuni bergamaschi di affidare a G.Eco, società mista pubblico-privata, il servizio integrato per dieci anni, mediante gara a doppio oggetto per la selezione del socio operativo privato. Il valore complessivo indicato era di euro 394.423.638,00: la gara riguardava principalmente trattamento, recupero e smaltimento, per euro 59.370.000, mentre raccolta, trasporto e spazzamento, per euro 335.053.638,00, sarebbero stati affidati direttamente alla società mista senza un ruolo operativo del socio privato. Con il primo motivo, articolato in più censure, ha dedotto la violazione degli artt. 14 e 16 del d.lgs. 201/2022 e dell’art. 17 del d.lgs. 175/2016, nonché dei principi di concorrenza e proporzionalità: una società mista non potrebbe cumulare il regime dell’in house e ricevere senza gara servizi estranei ai compiti operativi sottoposti alla selezione del socio; inoltre G.Eco, avendo capitale privato, non avrebbe i requisiti per affidamenti in house e difetterebbe del controllo analogo. Ha anche denunciato la violazione dell’obbligo di suddivisione in lotti ex art. 58 d.lgs. 36/2023, per l’accorpamento di attività riferibili a mercati distinti senza adeguata istruttoria e motivazione. Con il secondo motivo ha censurato, ai sensi dell’art. 2489 c.c. e dell’art. 20 d.lgs. 175/2016, la determinazione del liquidatore di Se.T.Co. del 16 dicembre 2025, sostenendo che l’operazione decennale eccedesse i poteri connessi alla liquidazione. Con i motivi aggiunti ha esteso le censure all’aggiudicazione del 18 maggio 2026 e dedotto inoltre violazioni della disciplina UE sugli aiuti di Stato e un collegamento negoziale diretto a sottrarre al mercato il servizio di raccolta. Le resistenti hanno eccepito, tra l’altro, difetto di giurisdizione sugli atti societari, invalidità della procura, tardività o inammissibilità dell’impugnazione delle deliberazioni comunali, carenza di interesse per mancata partecipazione alla gara e per i vincoli della società in house, mancata impugnazione della lettera d’invito e tardività dei motivi aggiunti.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. Ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa sugli atti societari che, pur formalmente deliberazioni delle società pubbliche, approvavano gli atti della gara in attuazione degli indirizzi comunali e si inserivano nel procedimento di selezione del socio privato; ha ritenuto valida la procura, allegata, notificata e depositata con il ricorso. Ha escluso tardività e inammissibilità dell’impugnazione delle delibere comunali: la lesione si è concretizzata con la pubblicazione degli atti di gara, che per la prima volta hanno riservato alla gara i soli servizi di trattamento, recupero e smaltimento. Ha riconosciuto alla ricorrente un interesse strumentale concreto alla riedizione del potere secondo modalità concorrenziali, nonostante la mancata partecipazione alla procedura, poiché la contestazione investiva proprio l’affidamento diretto senza gara di una parte rilevante del servizio. Ha escluso che le norme e le previsioni statutarie invocate dimostrassero un impedimento assoluto della società in house a partecipare a una futura procedura; l’eventuale conflitto di interessi sarebbe stato potenziale e da valutare dall’amministrazione. Ha respinto anche le eccezioni basate sulla mancata impugnazione della lettera d’invito e sull’abuso del processo. Nel merito, ha accolto le prime tre censure del primo motivo e le corrispondenti censure dei motivi aggiunti: la gara a doppio oggetto giustifica l’affidamento alla società mista senza una distinta gara solo se vi è corrispondenza sostanziale tra le prestazioni messe a gara per selezionare il socio operativo e quelle affidate alla società. Qui il socio privato era selezionato per compiti operativi prevalentemente relativi a trattamento, recupero e smaltimento, mentre la raccolta, il trasporto e lo spazzamento, di valore assai maggiore, restavano affidati alla società mista e svolti dalla sua organizzazione di derivazione pubblica. I compiti gestionali e di cogestione attribuiti al socio non compensavano l’assenza di un suo ruolo operativo nel segmento prevalente. L’assetto configurava quindi un modello ibrido, che sottraeva alla concorrenza una parte sostanziale del servizio senza che ricorressero i presupposti né della società mista né dell’in house. Ha invece respinto la censura sulla mancata suddivisione in lotti, perché la scelta era stata ampiamente e ragionevolmente motivata in relazione all’unitarietà del partenariato, della governance e della gestione; le ulteriori censure originarie sono state assorbite. Ha dichiarato irricevibili per tardività le ulteriori censure dei motivi aggiunti sub G e H, fondate su elementi già conoscibili al momento del ricorso introduttivo. Ha quindi accolto il ricorso e annullato gli atti impugnati nei termini di motivazione. Non ha disposto la trasmissione degli atti alla Procura regionale della Corte dei conti; non ha provveduto sulla domanda di inefficacia del contratto, non risultando che fosse stato stipulato. Spese compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 14 d.lgs. 201/2022

  Ne consegue che la deroga all’ordinario ricorso al mercato non è giustificata, come nell’in house, dal controllo analogo esercitato sulla società, bensì dalla preventiva selezione concorrenziale del socio privato.

  La disciplina del servizio pubblico locale consente il modello della società mista e l’affidamento senza una successiva gara soltanto in ragione della selezione concorrenziale del socio operativo, non per effetto di un controllo analogo.

• art. 17 d.lgs. 175/2016

  La selezione del socio privato deve avvenire mediante una procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto, contestualmente, l’acquisizione della partecipazione societaria e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione costituente l’oggetto esclusivo dell’attività della società mista.

  La gara a doppio oggetto deve selezionare il socio privato anche in funzione delle prestazioni che la società mista è chiamata a svolgere; la deroga a una gara successiva non copre servizi che non siano stati effettivamente oggetto della selezione concorrenziale.

• art. 58 d.lgs. 36/2023

  Nel caso in esame le ragioni della mancata suddivisione in lotti sono state ancorate dall’Amministrazione alle peculiarità del modello di affidamento prescelto a società mista, scelta in sé non contestata- e sono state ampiamente motivate.

  L’obbligo di suddivisione in lotti è derogabile quando la stazione appaltante esponga una motivazione adeguata e ragionevole; nel caso concreto l’unitarietà del rapporto di partenariato e della governance giustificava la scelta.

• art. 16 d.lgs. 175/2016

  In senso contrario a detta prospettazione si osserva che l’art. 16, comma 4 del d.lgs. n. 175/2016 qualifica il mancato rispetto del predetto limite quantitativo alla stregua di una grave irregolarità, che, in quanto tale, può essere oggetto di denunzia degli amministratori dinanzi al tribunale, ai sensi dell’art. 2409 c.c., e di valutazione nell’ambito delle attività di monitoraggio, indirizzo e coordinamento delle società in house di competenza del Ministero dell’economia e delle finanze; essa è suscettibile di essere sanata dalla società in house ai sensi del comma 5, optando tra la rinuncia a una parte dei rapporti con soggetti terzi e conseguente scioglimento dei relativi contratti e alla rinuncia alla partecipazione sociale nella società mista.

  Il limite quantitativo dell’attività extra moenia per una società in house non determina di per sé un divieto assoluto di partecipazione a una società mista: la violazione è qualificata come grave irregolarità e la legge prevede rimedi di regolarizzazione.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Anche il Codice dei contratti pubblici, all’art. 95 d.lgs. 36/2023 include l’eventuale situazione di conflitto di interessi del partecipante alla procedura tra le cause ostative “non automatiche”, essendo rimesso alla stazione appaltante di valutare se la partecipazione dell’operatore economico integri un conflitto di interesse “non risolvibile”.

  Il conflitto di interessi non comporta automaticamente l’esclusione: spetta alla stazione appaltante accertare se la situazione sia effettiva e non risolvibile; la sua mera eventualità non esclude l’interesse a ricorrere.

• art. 124, comma 1, d.lgs. 267/2000

  Queste ultime, sebbene pubblicate sui rispettivi albi pretori on line, in conformità all’art. 124, comma 1 d.lgs. 267/2000 e dunque legalmente conoscibili dall’interessata, non possono dirsi immediatamente lesive della sfera della ricorrente, la quale non era pertanto onerata della loro immediata impugnazione.

  La pubblicazione all’albo pretorio rende le deliberazioni legalmente conoscibili, ma non fa decorrere l’onere d’immediata impugnazione se esse non sono ancora lesive; il termine rileva quando si concretizza la scelta contestata.

• art. 8, comma 3, lett. a), Allegato 1, d.P.C.S. 28 luglio 2021

  la procura alle liti si considera apposta in calce all’atto cui si riferisce: [...] a) quando è rilasciata su documento informatico separato depositato con modalità telematiche unitamente all’atto a cui si riferisce

  La procura informatica separata, depositata telematicamente insieme all’atto cui si riferisce, si considera apposta in calce a tale atto e, nel caso esaminato, concorreva a dimostrarne la riferibilità al giudizio.

Massime di principio

• L’affidamento di un servizio pubblico a una società mista senza una successiva gara è giustificato dalla gara a doppio oggetto soltanto quando la selezione del socio privato abbia riguardato, in modo sostanziale, le prestazioni poi affidate alla società e abbia valorizzato le capacità operative del socio con riferimento a esse. Se la gara investe solo una parte del servizio, non può legittimare l’affidamento diretto alla società mista dei restanti segmenti non sottoposti a confronto concorrenziale.
• Non è legittimo combinare il modello della società mista con quello dell’in house affidando direttamente alla componente pubblica della società mista, senza una selezione concorrenziale riferita a tali prestazioni, segmenti di servizio autonomi e di valore prevalente rispetto a quelli assegnati operativamente al socio privato.
• L’operatore economico del settore può impugnare l’affidamento diretto senza gara anche se non ha partecipato alla procedura competitiva relativa a un diverso segmento del servizio, quando contesta in radice l’omesso confronto concorrenziale per una parte dell’affidamento e dimostra un interesse concreto alla riedizione del potere secondo regole legittime.
• Una deliberazione organizzativa non immediatamente lesiva non deve essere impugnata alla sua pubblicazione quando la scelta pregiudizievole si concretizza solo con i successivi atti di gara che definiscono il perimetro delle prestazioni effettivamente sottoposte a competizione.
• La mancata suddivisione in lotti può essere legittima se la stazione appaltante la motiva in modo adeguato e specifico sulla base delle caratteristiche del partenariato, dell’esigenza di unitarietà della governance e della gestione e delle conseguenze organizzative ed economiche del frazionamento.

Come è indicizzato