Sentenza n. 2676/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’Università aveva indetto una procedura aperta per lavori di restauro e risanamento conservativo, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il disciplinare prevedeva due punti premiali per il concorrente che presentasse la certificazione della parità di genere. Il consorzio appellante si era classificato primo con 82,95 punti, mentre il consorzio di imprese artigiane secondo classificato aveva ottenuto 81,66 punti. La commissione aveva negato al secondo classificato i due punti perché la certificazione era posseduta dal consorzio, ma non dalle consorziate designate per l’esecuzione. Il TAR aveva ritenuto applicabile il cumulo alla rinfusa e aveva considerato il consorzio di imprese artigiane assimilabile al consorzio stabile, annullando l’aggiudicazione. L’appello ha dedotto: errata interpretazione della lex specialis, che riferiva il beneficio alle imprese e al concorrente esecutore; inapplicabilità del cumulo alla rinfusa ai requisiti premiali; impossibilità di estendere tale meccanismo ai consorzi di imprese artigiane in quanto previsto dall’art. 67 per i consorzi stabili; incompatibilità dell’avvalimento premiale privo di uno specifico contratto ex art. 104 d.lgs. 36/2023 e di concreta messa a disposizione di risorse, procedure e know-how; erroneità della tesi secondo cui sarebbe sufficiente la certificazione posseduta dal consorzio, anche perché la certificazione potrebbe appartenere sia al consorzio sia alle esecutrici. Nel corso del giudizio il Consiglio di Stato ha disposto istruttoria per verificare se il consorzio artigiano possedesse una comune struttura d’impresa e quindi anche natura di consorzio stabile.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata. Il Consiglio di Stato ha accertato che il consorzio di imprese artigiane possedeva una comune struttura d’impresa e poteva quindi essere qualificato anche come consorzio stabile. Tuttavia, ha chiarito che il cumulo alla rinfusa previsto dall’art. 67, comma 2, d.lgs. 36/2023, nella versione applicabile ratione temporis, opera esclusivamente per i requisiti di capacità tecnica e finanziaria richiesti per l’ammissione alla gara, non per i requisiti premiali attributivi di punteggio. La certificazione della parità di genere è stata qualificata come certificazione di qualità inerente all’organizzazione e ai processi aziendali, funzionale a garantire oggettivamente la qualità dell’esecuzione. Pertanto, deve essere posseduta dalle imprese consorziate che eseguono i lavori, salvo che tali imprese beneficino di uno specifico contratto di avvalimento ex art. 104 d.lgs. 36/2023, con concreta individuazione e messa a disposizione delle risorse umane, materiali, dei protocolli organizzativi e del know-how oggetto del prestito. Nel caso concreto mancava tale contratto e nessuna delle consorziate esecutrici possedeva la certificazione. Non era quindi sufficiente che la certificazione fosse posseduta dal consorzio concorrente. Il richiamo alla giurisprudenza sull’avvalimento premiale è stato ritenuto non decisivo, poiché tale istituto è ammissibile solo mediante un contratto specifico e concreto, non tramite un automatico cumulo alla rinfusa. È stato inoltre escluso che la mera attribuzione del punteggio al consorzio, quale soggetto formalmente concorrente, fosse compatibile con la funzione oggettiva del requisito premiale e con la par condicio. Il ricorso di primo grado è stato respinto e sono stati confermati gli atti di gara e l’aggiudicazione. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per la peculiarità e complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura aperta telematica per l’affidamento dei lavori.

• art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023

  Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198.

  Consente di prevedere un punteggio aggiuntivo per la certificazione della parità di genere, qualificata dal giudice come requisito premiale funzionale alla qualità oggettiva dell’esecuzione.

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  A decorrere dal 1° gennaio 2022 è istituita la certificazione della parità di genere al fine di attestare le politiche e le misure concrete adottate dai datori di lavoro per ridurre il divario di genere in relazione alle opportunità di crescita in azienda, alla parità salariale a parità di mansioni, alle politiche di gestione delle differenze di genere e alla tutela della maternità.

  La certificazione attesta l’adozione, nella specifica azienda, di politiche e misure organizzative conformi a una determinata prassi; per questo è considerata una certificazione di qualità inerente al compendio aziendale e rilevante per l’esecuzione.

• art. 65, comma 2, lett. c) e d), d.lgs. 36/2023

  Distingue i consorzi fra imprese artigiane dai consorzi stabili; un consorzio artigiano può avere anche natura stabile se possiede gli elementi tipici, tra cui una comune struttura d’impresa.

• art. 67, comma 2, d.lgs. 36/2023, versione ante correttivo d.lgs. 209/2024

  Per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate.

  Il cumulo alla rinfusa è previsto per i consorzi stabili e per i requisiti di capacità tecnica e finanziaria necessari all’ammissione alla gara; trattandosi di disciplina eccezionale, non può essere esteso ai requisiti premiali che attribuiscono punteggio.

• art. 104, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L’avvalimento premiale è ammissibile solo mediante uno specifico contratto che individui concretamente le risorse umane e materiali, i protocolli organizzativi e il know-how messi a disposizione dall’ausiliaria.

• art. 225, comma 13, d.lgs. 36/2023

  Conferma, per il regime previgente, la possibilità per i consorzi stabili di utilizzare il cumulo alla rinfusa secondo la disciplina precedente.

• art. 14 disposizioni preliminari al Codice civile

  Impedisce l’applicazione analogica delle norme eccezionali; il limite opera anche rispetto all’estensione del cumulo alla rinfusa ai requisiti premiali.

• art. 98 c.p.a.

  Richiamato per l’istanza cautelare in appello, la cui trattazione ha condotto alla sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza appellata.

• art. 64, comma 3, c.p.a.

  Richiamato quale base del potere istruttorio esercitato per acquisire documentazione sulla comune struttura d’impresa del consorzio.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  Richiamato per il deposito di documenti e memorie e per i termini dimidiati assegnati alle parti sulla questione istruttoria.

Massime di principio

• Il cumulo alla rinfusa previsto, nella disciplina anteriore al correttivo del 2024, per i consorzi stabili costituisce un meccanismo eccezionale di avvalimento ex lege e opera esclusivamente per i requisiti di capacità tecnica e finanziaria necessari all’ammissione alla gara; non può essere esteso ai requisiti premiali che attribuiscono punteggio nell’offerta tecnica.
• Un consorzio di imprese artigiane può essere qualificato anche come consorzio stabile soltanto se possiede gli elementi tipici di quest’ultimo, tra cui una comune struttura d’impresa intesa come complesso reale e autonomo di beni organizzati per l’esercizio dell’attività, non essendo sufficiente la sola qualificazione formale come consorzio artigiano.
• La certificazione della parità di genere, quando prevista dalla lex specialis quale criterio premiale dell’offerta, costituisce una certificazione di qualità riferita all’organizzazione e ai processi aziendali e deve essere posseduta dal soggetto che esegue concretamente la prestazione, salvo il ricorso a uno specifico avvalimento contrattuale.
• L’avvalimento premiale è ammissibile, ma richiede un contratto ex art. 104 d.lgs. 36/2023 effettivo e concreto, con individuazione delle risorse, dei protocolli organizzativi e del know-how messi a disposizione; non può fondarsi sul solo possesso della certificazione da parte del consorzio o su un automatico cumulo alla rinfusa.
• L’attribuzione di un punteggio premiale a un consorzio che possiede la certificazione, ma designa per l’esecuzione imprese prive della stessa, viola la funzione oggettiva del criterio qualitativo e la par condicio rispetto ai concorrenti che eseguono la prestazione mediante imprese concretamente certificate.

Come è indicizzato