Sentenza n. 7308/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Il Ministero ha appellato la sentenza che, accertata l’illegittimità dell’esclusione della società dalla procedura bandita il 23 luglio 2021 per la formazione delle graduatorie dei fornitori di servizi di media audiovisivi locali cui assegnare la capacità trasmissiva delle reti di primo e secondo livello dell’area tecnica n. 18 – Sardegna, aveva riconosciuto il lucro cessante per la mancata possibilità di esercire la capacità trasmissiva dal momento in cui questa era stata resa disponibile agli altri operatori in graduatoria. Il primo motivo deduceva violazione o falsa applicazione dell’art. 1, comma 1034, della legge n. 205/2017 e dell’art. 2359 c.c., nonché omessa o erronea motivazione: secondo il Ministero, la società non poteva qualificarsi come “nuovo entrante”, poiché aveva già diffuso un marchio televisivo. Il secondo motivo deduceva violazione o falsa applicazione degli artt. 2043 c.c. e 30 c.p.a., nonché omessa o erronea motivazione, contestando i presupposti della responsabilità risarcitoria riconosciuta dal TAR. La società aveva chiesto il rigetto dell’appello.

La decisione

Il Consiglio di Stato accoglie l’appello e riforma integralmente la sentenza del TAR, respingendo il ricorso di primo grado. Ritiene erronea la lettura del TAR, che aveva ricondotto il riferimento del bando ai soggetti controllati o collegati alle nozioni civilistiche dell’art. 2359 c.c. e aveva escluso che il contratto di affitto di palinsesto integrasse un rapporto di controllo o collegamento. La previsione dell’art. 2, lett. b), della lex specialis richiedeva invece, quale presupposto sostanziale per essere qualificati nuovi entranti, che il richiedente non diffondesse alcun marchio in alcun bacino locale italiano, né direttamente né tramite altri soggetti. È risultato che la società aveva già diffuso il marchio EJATV nel bacino sardo, operando sulla base di un contratto di affitto con un soggetto titolare di autorizzazione; la diffusione effettiva escludeva quindi la qualifica di nuovo entrante, indipendentemente dall’esistenza di un rapporto di controllo o collegamento. L’esclusione non era pertanto illegittima e veniva meno il presupposto della domanda risarcitoria. La società appellata costituita è condannata alle spese del doppio grado, liquidate in 6.000 euro oltre accessori; spese compensate nei confronti delle parti non costituite.

Norme richiamate

• art. 1, comma 1034, l. 205/2017

  La presentazione della domanda sulla scorta della disposizione di favore prevista dall’art. 2 lett. b) non è pertanto ammissibile; infatti, se nella disposizione l’elemento essenziale è proprio quello della (mancata) diffusione del marchio (in qualunque modo, direttamente o indirettamente tramite altri soggetti), nel caso in esame la previa diffusione del marchio “EJATV” nel bacino regionale della Sardegna, impediva l’applicazione della norma di favore, per presenza dell’elemento ostativo, ovvero lo svolgimento dell’attività di FSMA, definita dal regolamento “la persona fisica o giuridica cui è riconducibile la responsabilità editoriale della scelta e del contenuto audiovisivo del servizio di media audiovisivo e ne determina le modalità di organizzazione” e che la controparte svolgeva sulla scorta di un contratto di affitto con un soggetto autorizzato.

  La disposizione di favore per i nuovi entranti non si applica a chi abbia già diffuso un marchio, anche operando sulla base di un contratto di affitto con un soggetto già autorizzato.

• art. 2359 c.c.

  Nel caso di specie è emerso proprio che l’operatore istante avesse già operato e quindi diffuso, sebbene sulla scorta di un contratto di affitto con un soggetto già titolare di autorizzazione. Pertanto, il fulcro della contestazione non è tanto il collegamento – infatti il concetto è legato al fatto di evitare che eventualmente l’istante avesse già diffuso tramite società collegata o controllata, per cui neppure così avrebbe potuto considerarsi nuovo entrante – quanto il fatto che, in base ad un contratto di affitto di soggetto autorizzato, la stessa società abbia già operato e diffuso e, quindi, non possa considerarsi nuovo entrante.

  Il richiamo alla nozione civilistica di controllo o collegamento non è decisivo quando risulta che il richiedente abbia già diffuso il marchio: la qualifica di nuovo entrante è esclusa dalla pregressa attività di diffusione, anche se svolta in forza di un contratto di affitto.

• art. 2043 c.c.

  L’assenza dell’illegittimità accertata in primo grado impone l’accoglimento dell’appello, cui consegue, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto del ricorso di primo grado.

  Venendo meno l’illegittimità dell’esclusione, non sussiste il presupposto per riconoscere il risarcimento del danno richiesto.

• art. 30 c.p.a.

  L’assenza dell’illegittimità accertata in primo grado impone l’accoglimento dell’appello, cui consegue, in riforma della sentenza impugnata, il rigetto del ricorso di primo grado.

  La domanda risarcitoria non può essere accolta quando l’atto contestato risulta legittimo.

Massime di principio

• Quando una procedura riserva una disciplina di favore ai nuovi entranti e definisce tale categoria in base alla mancata diffusione di marchi, il requisito va verificato considerando l’attività effettivamente svolta dal richiedente, direttamente o indirettamente; la pregressa diffusione esclude la qualifica anche se realizzata tramite un contratto di affitto con un soggetto già autorizzato.
• Il riferimento della lex specialis alla diffusione tramite soggetti controllati o collegati non restringe il requisito della novità alla sussistenza di un rapporto di controllo o collegamento civilistico: è autonomamente ostativa la circostanza che il richiedente abbia già operato e diffuso il marchio.
• La domanda risarcitoria fondata sull’illegittimità di un’esclusione non può essere accolta quando il giudice accerta che l’esclusione era legittima e che mancava il presupposto sostanziale della partecipazione secondo la disciplina di gara.

Come è indicizzato