Corte di giustizia, Sentenza C-408/16

Appalti pubblici, finanziamento BEI e fondi UE: criteri applicabili dopo l’adesione all’Unione

La causa riguarda un rinvio pregiudiziale della Curtea de Apel Bucureşti in una controversia tra la CNADNR e il Ministero dei fondi europei rumeno. Al centro del giudizio vi è una rettifica finanziaria disposta su un appalto per la costruzione dell’autostrada Arad-Timişoara-Lugoj, inizialmente finanziato dalla BEI e successivamente cofinanziato retroattivamente con risorse FESR e Fondo di coesione.

Fatti e procedimento principale

Il progetto autostradale era stato oggetto di un contratto di finanziamento con la BEI concluso nel 2003 e di una convenzione di prestito del 2004, che richiamavano la guida BEI per le procedure di appalto. La gara per i lavori è stata però pubblicata il 17 luglio 2007, cioè dopo l’adesione della Romania all’Unione, e l’appalto è stato aggiudicato nel dicembre 2008.

Nel 2009 la Romania ha chiesto che il progetto fosse finanziato retrospettivamente come "grande progetto" ai sensi del regolamento n. 1083/2006. Dopo l’approvazione della Commissione, l’autorità di gestione AMPOST ha verificato la gara e ha rilevato che alcuni criteri di preselezione erano più restrittivi di quelli previsti dalla direttiva 2004/18, imponendo una rettifica finanziaria del 10%.

Questioni sottoposte alla Corte

Il giudice del rinvio ha chiesto in sintesi:

• se l’articolo 15, lettera c), della direttiva 2004/18 consentisse di non applicare la direttiva dopo l’adesione, per rispettare un contratto di finanziamento BEI concluso prima dell’adesione;
• se la direttiva ostasse a una norma nazionale che imponeva, in deroga alla normativa di trasposizione, l’applicazione della guida BEI;
• se una procedura svolta in tal modo potesse dirsi conforme al diritto dell’Unione e dunque ammissibile a finanziamento europeo retroattivo;
• se l’uso di criteri di preselezione più restrittivi integrasse una "irregolarità" ai sensi dell’articolo 2, punto 7, del regolamento n. 1083/2006, con conseguente rettifica finanziaria.

Normativa rilevante

La Corte richiama anzitutto il protocollo di adesione della Romania e della Bulgaria, in particolare:

• l’articolo 2, che attribuisce efficacia agli atti UE già adottati dalla data di adesione;
• l’articolo 53, paragrafo 1, relativo all’obbligo di conformarsi alle direttive dalla data di adesione;
• l’articolo 27, paragrafo 2, relativo agli impegni di bilancio preadesione e alle procedure di appalto avviate dopo l’adesione.

Sul piano settoriale, sono centrali:

• la direttiva 2004/18, in particolare l’articolo 15, lettera c), e gli articoli 44, 45, 47 e 48 evocati nel procedimento principale;
• il regolamento n. 1083/2006, in particolare gli articoli 2, punto 7, 9, paragrafo 5, 39, 41, 60, lettera a), e 98, paragrafo 2.

Ragionamento della Corte sulla direttiva 2004/18

La Corte osserva che la direttiva 2004/18 si applica ratione temporis perché la gara è stata pubblicata dopo l’adesione della Romania e il protocollo di adesione non prevedeva alcuna misura transitoria che ne rinviasse l’applicazione.

Quanto all’articolo 15, lettera c), esso costituisce un’eccezione all’ambito di applicazione della direttiva e deve essere interpretato restrittivamente. Tale eccezione presuppone che l’appalto sia effettivamente disciplinato da norme procedurali proprie di un’organizzazione internazionale; nel caso di specie ciò non accade, poiché la procedura è stata avviata dopo l’adesione. Ne consegue che la Romania non poteva continuare a invocare la deroga basata sulla guida BEI.

La Corte aggiunge che la guida BEI stessa prevede, dopo l’adesione di uno Stato candidato all’Unione, il passaggio alle regole applicabili alle operazioni interne all’Unione, con applicazione delle direttive sugli appalti pubblici. Perciò la norma nazionale rumena che consentiva di applicare la guida BEI in deroga alla direttiva 2004/18 è incompatibile con il diritto dell’Unione.

Ragionamento della Corte su fondi UE e irregolarità

In materia di fondi strutturali, la Corte ricorda che il regolamento n. 1083/2006 impone che i finanziamenti UE siano destinati a operazioni conformi al Trattato e agli atti adottati in sua base, e che l’autorità di gestione debba garantire il rispetto delle norme UE e nazionali per l’intero periodo di attuazione.

Poiché nella procedura erano stati applicati criteri di preselezione più restrittivi di quelli consentiti dalla direttiva 2004/18, l’appalto non può dirsi condotto in piena conformità al diritto dell’Unione. Tuttavia, per qualificare la violazione come "irregolarità" ai sensi dell’articolo 2, punto 7, del regolamento n. 1083/2006, occorre che non possa escludersi un effetto sul bilancio del Fondo interessato; non è necessario dimostrare un danno finanziario preciso, ma basta una possibile incidenza.

La Corte richiama inoltre la disciplina delle rettifiche finanziarie: una volta accertata l’irregolarità, lo Stato membro deve procedere alla rettifica, tenendo conto della natura e gravità della violazione e della perdita finanziaria risultante. Nel caso concreto, il fatto che la CNADNR abbia operato in conformità alla normativa nazionale che imponeva la deroga alla direttiva è una circostanza che il giudice nazionale deve valutare ai fini della determinazione dell’importo della rettifica.

Dispositivo e principi affermati

La Corte risponde che:

• l’articolo 15, lettera c), della direttiva 2004/18 osta a una normativa nazionale che, per una gara avviata dopo l’adesione all’Unione per un progetto finanziato dalla BEI prima dell’adesione, imponga criteri della guida BEI non conformi alla direttiva;
• una procedura che applichi criteri più restrittivi della direttiva non è pienamente conforme al diritto dell’Unione e non è ammissibile a un finanziamento europeo non rimborsabile concesso retroattivamente;
• l’uso di tali criteri costituisce una "irregolarità" ai sensi dell’articolo 2, punto 7, del regolamento n. 1083/2006 se non può escludersi un impatto sul bilancio del Fondo, con possibile rettifica finanziaria ex articolo 98.

Impatto pratico per operatori e consulenti

La pronuncia è rilevante per le amministrazioni aggiudicatrici e per i soggetti che gestiscono fondi UE: in caso di cofinanziamento europeo retroattivo, la conformità deve essere verificata secondo le norme UE vigenti al momento dell’avvio della procedura, non secondo pattuizioni o discipline nazionali incompatibili. La decisione conferma anche l’ampiezza della nozione di "irregolarità" nei controlli sui fondi strutturali, con possibile recupero/riduzione percentuale anche in assenza di un danno finanziario puntuale già quantificato.