Sentenza n. 1438/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguardava l’aggiudicazione disposta da Invitalia in favore del costituendo RTI con mandataria Acciona Agua S.A., risultato primo classificato, mentre il costituendo RTI con mandataria Geko S.p.A. si era classificato secondo. Il TAR aveva accolto il ricorso di Geko ritenendo illegittimo il soccorso istruttorio attivato ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023 per acquisire il DGUE della mandante del RTI aggiudicatario, non caricato nella busta amministrativa telematica, sebbene la domanda di partecipazione fosse stata sottoscritta congiuntamente da mandataria e mandante. L’appello di Acciona deduceva violazione e falsa applicazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023, dell’art. 17 del disciplinare, dell’art. 6 l. 241/1990 e dell’art. 91 del d.lgs. 36/2023, nonché violazione degli artt. 63 e 64 c.p.a., omessa valutazione della documentazione di gara, travisamento, erroneità e contraddittorietà della motivazione. L’appellante sosteneva che il soccorso istruttorio fosse legittimo, non modificasse l’offerta e fosse coerente con i principi di risultato, fiducia, massima partecipazione, buona fede, proporzionalità e ragionevolezza. Geko aveva riproposto anche le censure relative all’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, sostenendone l’irrealizzabilità quanto al recupero dei materiali da demolizione, alla gestione degli asfalti e delle terre e rocce da scavo, nonché all’idoneità dell’impresa indicata per il trasporto dei materiali.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado. Il Consiglio di Stato ha ritenuto erronea la premessa del TAR secondo cui l’omessa produzione del DGUE sarebbe radicalmente insanabile. Il DGUE è un’autodichiarazione standardizzata con funzione semplificativa e non costituisce un requisito sostanziale autonomo. L’art. 101 del d.lgs. 36/2023 amplia il soccorso istruttorio e consente di integrare ogni elemento mancante della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione o con il DGUE; la congiunzione “o” è stata interpretata in senso disgiuntivo. Poiché nel caso concreto era stata presentata una domanda di partecipazione sottoscritta congiuntamente da mandante e mandataria, sussistevano i presupposti per acquisire mediante soccorso istruttorio il DGUE mancante della mandante. Tale attività non aveva modificato l’offerta né alterato la par condicio, ma aveva sanato una carenza documentale formale relativa alla dimostrazione di requisiti già posseduti. Il Collegio ha valorizzato la funzione antiformalistica del soccorso istruttorio, i principi di risultato e fiducia del Codice dei contratti pubblici e i principi europei di concorrenza, massima partecipazione, proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza. Sono state respinte anche le censure riproposte da Geko sull’offerta tecnica: esse miravano a ottenere una sostituzione del giudizio tecnico della commissione, senza dimostrare manifesta illogicità, irragionevolezza, incoerenza o inattendibilità della valutazione. Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche è pieno e penetrante, ma non sostitutivo: il giudice può verificare la correttezza del criterio tecnico e dell’iter applicativo, non preferire una diversa soluzione tecnica a quella plausibilmente adottata dall’amministrazione. Geko è stata condannata alle spese del doppio grado in favore di Invitalia e di Acciona; le spese sono state compensate nei confronti del Commissario Straordinario Unico.

Norme richiamate

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo

  La disposizione disciplina in senso ampio il soccorso istruttorio e consente di integrare la documentazione mancante anche quando sia stata presentata la domanda di partecipazione, senza che sia indispensabile l’esistenza di un DGUE già trasmesso. Il limite è costituito dalla parità di trattamento, dalla trasparenza e dall’immodificabilità dell’offerta.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia concorre a interpretare l’art. 101 nel senso di evitare l’esclusione per errori documentali facilmente emendabili, quando non risultino alterate la concorrenza e la par condicio.

• artt. 1-12 d.lgs. 36/2023

  I principi fondamentali del Codice dei contratti pubblici, in particolare risultato e fiducia, orientano l’interpretazione delle disposizioni del Codice e impongono di evitare formalismi privi di utilità sostanziale.

• art. 6 l. 241/1990

  Il soccorso istruttorio è ricondotto alla generale direttiva antiformalistica e al dovere di collaborazione dell’amministrazione.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  Il soccorso istruttorio concretizza il canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra amministrazione e operatori economici.

• art. 56, par. 3, direttiva 2014/24/UE

  Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere ... di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione

  Il soccorso può riguardare chiarimenti, integrazioni e completamenti, purché siano rispettati parità di trattamento e trasparenza e non si trasformi in una trattativa o nella presentazione di una nuova offerta.

• art. 91 d.lgs. 36/2023

  È richiamato dall’appellante nel quadro delle disposizioni concernenti la documentazione e la partecipazione alla procedura, senza una distinta statuizione interpretativa.

• artt. 63 e 64 c.p.a.

  Sono richiamati dall’appellante per denunciare l’omessa valutazione di elementi documentali e probatori, senza che il Consiglio di Stato fondi su tali disposizioni una distinta ratio decidendi.

Massime di principio

• Il DGUE è un’autodichiarazione standardizzata con funzione semplificativa e non costituisce, di per sé, un requisito sostanziale autonomo; pertanto, l’omessa trasmissione del DGUE può essere sanata mediante soccorso istruttorio quando dalla documentazione tempestivamente presentata risulti la partecipazione dell’operatore e non siano alterati i requisiti sostanziali o l’offerta.
• L’art. 101 del d.lgs. 36/2023 consente alla stazione appaltante di integrare ogni elemento mancante della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione o con il DGUE; la previsione deve essere interpretata in senso disgiuntivo e non presuppone necessariamente la previa presentazione di un DGUE incompleto.
• Il soccorso istruttorio è espressione dei principi di leale collaborazione, fiducia, risultato, concorrenza, massima partecipazione e proporzionalità. L’esclusione è illegittima quando l’irregolarità è meramente formale, non incide sul possesso sostanziale dei requisiti, non modifica l’offerta e non attribuisce un indebito vantaggio competitivo.
• Il soccorso istruttorio non può violare la parità di trattamento e la trasparenza, trasformarsi in una trattativa, consentire la presentazione di una nuova offerta o modificare sostanzialmente l’offerta già depositata.
• Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della commissione di gara è pieno, penetrante ed effettivo, ma non sostitutivo: il giudice può verificare fatto, correttezza della regola tecnica, attendibilità, ragionevolezza, coerenza e logicità dell’iter valutativo, ma non può sostituire una propria valutazione tecnica a quella amministrativa quando quest’ultima rientri nell’ambito dell’opinabilità e non sia manifestamente illogica.

Come è indicizzato