Sentenza n. 2343/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta per l’affidamento, mediante concessione di servizi, della refezione scolastica e della fornitura e trasporto di pasti a domicilio, articolata in due lotti. L’impresa appellante era risultata prima classificata e aggiudicataria del lotto relativo al Comune di Castrezzato. A seguito dell’istanza della seconda classificata, l’amministrazione aveva annullato in autotutela la prima aggiudicazione e svolto la verifica dei costi della manodopera, confermando poi l’aggiudicazione dopo avere ritenuto congrua l’offerta e rispettati i minimi salariali. La seconda classificata aveva impugnato gli atti del segmento procedimentale relativo alla verifica dei costi della manodopera, deducendo, da un lato, la genericità e l’insufficienza delle giustificazioni dell’aggiudicataria, con particolare riferimento alla mancata applicazione dell’IRAP, alle economie di scala, all’organizzazione aziendale, alla gestione delle assenze e all’esperienza maturata; dall’altro, la sottoquotazione del costo della manodopera, ritenendo che l’offerta avesse considerato un numero di settimane di servizio inferiore a quello corrispondente all’anno scolastico e al calendario regionale lombardo, nonché l’omessa considerazione di una figura professionale per il servizio domiciliare. Il TAR aveva accolto parzialmente il ricorso, ritenendo generiche e non adeguatamente documentate le giustificazioni sui costi del lavoro e ravvisando una sottostima delle settimane e delle giornate di servizio, con conseguente vincolo conformativo orientato all’esclusione dell’aggiudicataria. L’appellante ha dedotto: l’inammissibilità del secondo motivo del ricorso di primo grado, perché volto a contestare valutazioni rientranti nel rischio imprenditoriale della concessione e perché non erano stati impugnati gli atti anteriori concernenti la sostenibilità del PEF e la decisione di non attivare la verifica di anomalia; l’erroneità della valutazione del TAR sulle giustificazioni del costo del lavoro; l’erroneità della ricostruzione relativa alla durata del servizio, al numero di pasti e alle settimane lavorative; nonché, in subordine, l’erroneità del vincolo conformativo che avrebbe imposto l’esclusione anziché il riesame dell’offerta.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato integralmente la sentenza del TAR, respingendo il ricorso di primo grado. In primo luogo, ha ritenuto ammissibile in appello l’eccezione relativa alle condizioni dell’azione e alla mancata impugnazione degli atti presupposti, trattandosi di questioni rilevabili d’ufficio e quindi non precluse dal divieto di nuove eccezioni previsto dall’art. 104, comma 1, c.p.a. Nel merito, ha distinto la verifica preventiva di adeguatezza e sostenibilità del PEF, propria delle concessioni, dalla successiva verifica di anomalia ex art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. La prima riguarda l’equilibrio strutturale dell’operazione, il flusso complessivo di costi e ricavi e l’effettiva assunzione del rischio operativo; la seconda riguarda la congruità economica dei singoli elementi dell’offerta quando emergano indizi di anomalia. Le due verifiche sono autonome e non sovrapponibili. Poiché la seconda classificata aveva impugnato soltanto gli atti successivi alla prima aggiudicazione e alla verifica dei costi della manodopera, senza contestare la precedente determinazione della centrale di committenza che aveva escluso la sussistenza delle condizioni per la verifica di anomalia, né la lex specialis nella parte relativa a tali condizioni, il motivo volto a denunciare una generale insostenibilità dell’offerta era inammissibile. Quanto alle giustificazioni sul costo del lavoro, il Collegio ha ritenuto sufficiente l’apparato giustificativo dell’aggiudicataria, che richiamava l’aliquota INAIL, la previdenza complementare, la rivalutazione del TFR, la deducibilità del costo del lavoro per i contratti a tempo indeterminato, la struttura organizzativa già presente sul territorio, i dati storici, l’esperienza nel settore, i premi di risultato, la riduzione dell’assenteismo e il minor ricorso ai permessi sindacali. Tali elementi erano idonei a spiegare costi medi orari inferiori alle tabelle ministeriali, nell’ambito della facoltà di indicare costi della manodopera inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante quando ciò dipenda da una più efficiente organizzazione aziendale. Il TAR aveva inoltre valorizzato in modo generico la carenza delle giustificazioni. Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, una volta che la stazione appaltante abbia espresso un giudizio positivo di congruità, il concorrente che lo contesta deve allegare specifiche circostanze oggettive idonee a dimostrare l’insostenibilità dell’offerta o la violazione dei minimi salariali; non è sufficiente lamentare genericamente la genericità o l’assenza di ulteriori documenti. Nel caso concreto, la seconda classificata non aveva contestato specificamente il rispetto dei minimi salariali e aveva utilizzato elementi estranei o eccedenti rispetto al perimetro della verifica svolta. Quanto al numero di settimane e di giornate di servizio, il Collegio ha interpretato la lex specialis nel senso che essa non stabiliva una durata esatta del servizio né imponeva la coincidenza tra calendario scolastico regionale e calendario della refezione. I dati relativi ai pasti annui e giornalieri erano indicativi e desunti dalle statistiche pregresse, non costituivano soglie minime garantite e non impedivano variazioni del numero di giornate o dei pasti. La previsione della possibilità di modificare il calendario e persino di azzerare i pasti nelle scuole primarie in caso di adozione del modulo antimeridiano dimostrava l’autonomia del calendario della refezione rispetto a quello scolastico. Inoltre, l’eventuale aumento delle giornate avrebbe potuto comportare un corrispondente aumento dei pasti e degli introiti, trattandosi di affidamento a misura e non a corpo. La presenza dei profili di cuoco per complessive 93 settimane consentiva, infine, di coprire anche il servizio domiciliare residuo. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate in ragione della peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale base normativa della procedura aperta per l’affidamento della concessione.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Il divieto di nuove eccezioni in appello non si applica alle eccezioni relative a questioni rilevabili d’ufficio, quali il difetto di interesse o di altre condizioni per la regolare instaurazione del rapporto processuale.

• art. 13, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni del codice si applicano ai contratti di appalto e di concessione

  Conferma l’applicabilità della disciplina del Codice dei contratti pubblici anche alle concessioni, salvo specifiche esclusioni.

• art. 177 d.lgs. 36/2023

  si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione

  Definisce il rischio operativo assunto dal concessionario e il requisito dell’effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato.

• art. 185, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Impone, nelle concessioni, la verifica preventiva dell’adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario; tale verifica riguarda l’equilibrio strutturale dell’operazione ed è autonoma rispetto alla verifica di anomalia.

• art. 185, comma 6, d.lgs. 36/2023

  prima di assegnare il punteggio dell’offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario

  Colloca la verifica del PEF nella fase preventiva della procedura di concessione, prima dell’attribuzione del punteggio economico.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la verifica successiva della congruità delle offerte sospette di anomalia; nelle concessioni si applica con i necessari adattamenti derivanti dall’assunzione del rischio operativo e dalla componente previsionale del PEF.

• art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023

  Consente all’operatore economico di indicare costi della manodopera inferiori a quelli stimati dalla stazione appaltante, purché ciò dipenda da una più efficiente organizzazione aziendale e siano rispettati i minimi salariali.

• art. 1, comma 20, legge n. 190/2014

  È richiamato per fondare la deducibilità del costo del lavoro relativo ai contratti a tempo indeterminato ai fini della spiegazione della mancata contabilizzazione dell’IRAP.

Massime di principio

• Nelle procedure di affidamento di concessioni, la verifica preventiva dell’adeguatezza e sostenibilità del piano economico-finanziario e la verifica successiva della congruità dell’offerta ex art. 110 d.lgs. 36/2023 sono controlli autonomi e non sovrapponibili: la prima accerta l’equilibrio strutturale dell’operazione e l’effettiva assunzione del rischio operativo, mentre la seconda riguarda la sostenibilità dei singoli elementi dell’offerta in presenza di indizi di anomalia.
• Nelle concessioni di servizi, il giudizio di anomalia riguarda l’attendibilità complessiva di una previsione economico-finanziaria nella quale il concessionario assume il rischio della domanda e dell’organizzazione del servizio; il sindacato giurisdizionale sulla valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione è limitato agli evidenti errori di fatto e alla macroscopica irragionevolezza.
• Quando il concorrente intende contestare una generale insostenibilità dell’offerta di una concessione, deve impugnare tempestivamente gli atti che hanno approvato il PEF o escluso l’attivazione della verifica di anomalia, non potendo limitarsi a impugnare soltanto il successivo segmento relativo alla verifica dei costi della manodopera.
• Dopo una valutazione positiva di congruità dell’offerta, il concorrente che la contesta deve allegare e dimostrare specifiche circostanze oggettive idonee a evidenziare l’insostenibilità dei costi o la violazione dei minimi salariali; la generica denuncia di carenze, genericità o insufficienza delle giustificazioni non è sufficiente.
• La lex specialis di una concessione può qualificare come meramente indicativi i dati relativi al numero annuo e giornaliero dei pasti e riservare all’amministrazione la facoltà di modificare il calendario e il numero delle prestazioni; in tal caso, il calendario scolastico regionale non determina automaticamente il numero effettivo delle giornate di refezione.
• La possibilità di indicare costi della manodopera inferiori ai valori stimati dalla stazione appaltante è legittima quando l’operatore dimostri una più efficiente organizzazione aziendale, purché siano rispettati i minimi salariali e la spiegazione fornita consenta di ricondurre la riduzione dei costi a elementi organizzativi ed economici verificabili.

Come è indicizzato