Sentenza n. 9874/2026 - Roma, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente principale, seconda classificata con uno scarto di 0,1831 punti, ha impugnato l'aggiudicazione del lotto 2-44 in favore dell'impresa controinteressata, deducendo: 1) violazione degli artt. 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023 per la mancata esclusione dell'aggiudicataria, il cui amministratore unico era stato rinviato a giudizio per il reato di cui all'art. 356 c.p., per la mancata adozione di misure di self-cleaning e per l'asserita contraddittorietà tra l'ammissione alla gara e la costituzione del Ministero quale parte civile nel procedimento penale; 2) violazione degli artt. 108 e 110 del d.lgs. n. 36/2023 e difetto di istruttoria in relazione alla verifica dell'anomalia dell'offerta economica, contestando l'inquadramento del personale al quinto e sesto livello anziché al quarto del CCNL Terziario, la sottostima delle spese generali e dei costi di trasporto e l'esposizione dell'utile al lordo delle imposte dirette, con una perdita complessiva stimata dalla ricorrente in circa 113.000 euro. L'aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale, deducendo l'invalidità del contratto di avvalimento economico-finanziario utilizzato dalla ricorrente principale, la rilevanza di una precedente risoluzione contrattuale, l'incidenza di una misura interdittiva a carico di un soggetto collegato alla società e l'illegittimità del punteggio tecnico attribuito alla ricorrente per superamento del limite di pagine e carenze progettuali. La terza classificata è intervenuta ad adiuvandum sia a sostegno del ricorso principale sia del ricorso incidentale, chiedendo inoltre l'annullamento degli atti di gara.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibile l'intervento della terza classificata, in quanto titolare di un interesse diretto e autonomo all'aggiudicazione e già parte di un distinto ricorso; inoltre, l'atto presentava una contraddittoria natura ibrida, poiché sosteneva contemporaneamente il ricorso principale e quello incidentale, aventi obiettivi incompatibili. Il ricorso principale è stato esaminato prioritariamente rispetto a quello incidentale, in applicazione dei principi eurounitari sui ricorsi reciproci di esclusione e per ragioni di economia processuale. Il primo motivo principale è stato respinto: il grave illecito professionale costituisce causa di esclusione non automatica e richiede una valutazione concreta e motivata dell'affidabilità e integrità dell'operatore. Il rinvio a giudizio è un mezzo di prova idoneo, ma ha natura indiziaria e non produce automaticamente l'esclusione. Nel caso concreto il RUP aveva svolto un'istruttoria completa, valorizzando l'assenza di una responsabilità penale definitiva, la regolare esecuzione del servizio, l'assenza di contestazioni contrattuali gravi o reiterate e la mancanza di criticità sistemiche. Il giudice ha escluso l'obbligo di esaminare il self-cleaning quando la stazione appaltante abbia già motivatamente escluso, a monte, la sussistenza del grave illecito. La costituzione di parte civile del Ministero nel procedimento penale non implica un giudizio anticipato di colpevolezza né determina automaticamente l'inaffidabilità professionale dell'impresa, trattandosi di piani giuridici distinti. Anche il secondo motivo è stato respinto: la verifica dell'anomalia è globale e sintetica e il giudice può sindacarla soltanto in presenza di macroscopica erroneità, irragionevolezza, travisamento o difetto di istruttoria. Le contestazioni della ricorrente si fondavano su un modello organizzativo e su stime alternative soggettive, non dimostrando l'inattendibilità complessiva dell'offerta. Sono stati ritenuti plausibili l'inquadramento del personale, la logistica centralizzata, le economie di scala e un utile contenuto; le imposte dirette non devono essere imputate come costo della singola commessa. Il ricorso principale è stato quindi respinto. Il ricorso incidentale è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo stata confermata la legittimità dell'aggiudicazione, e comunque infondato nel merito. Il contratto di avvalimento è stato qualificato come avvalimento di garanzia relativo al fatturato globale: non richiedeva l'indicazione di specifici beni patrimoniali e conteneva impegni verificabili di supervisione e monitoraggio, oltre alla responsabilità solidale dell'ausiliaria. Il mero indebitamento previdenziale dell'ausiliaria, non accompagnato da prova di dissesto o da una procedura concorsuale, non integra una causa di esclusione. La rilevanza triennale della precedente risoluzione contrattuale decorreva dalla data del provvedimento risolutorio e non dalla successiva sentenza che ne aveva confermato la legittimità; il termine era pertanto decorso. La misura interdittiva richiamata dall'aggiudicataria era cessata per effetto dell'archiviazione del procedimento penale e, comunque, risultava temporalmente superata; inoltre, la mera partecipazione societaria in una holding controllante non integrava una causa tipizzata di esclusione in assenza di un ruolo gestionale attivo o di un'interdizione vigente. Il superamento del limite di pagine non poteva comportare esclusione o stralcio, poiché il disciplinare non prevedeva una specifica sanzione e, comunque, il contenuto effettivo computabile risultava conforme al limite. Le censure tecniche sul punteggio erano inammissibili perché miravano a sostituire la valutazione soggettiva della controinteressata a quella della commissione e, comunque, infondate nel merito. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  La causa è stata definita in forma semplificata, previo avviso alle parti.

  Consente la definizione della controversia in camera di consiglio quando ricorrono i presupposti e non sono necessari ulteriori approfondimenti istruttori.

• artt. 28 e 50 c.p.a.

  L'intervento nel processo amministrativo si distingue in intervento adesivo-dipendente e intervento autonomo o principale.

  Il cointeressato titolare di un interesse diretto e autonomo all'annullamento degli atti deve proporre un ricorso autonomo e non può intervenire ad adiuvandum nel giudizio promosso da altro concorrente.

• art. 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, direttiva 89/665/CEE

  Gli interessi perseguiti nell'ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti.

  Il ricorso principale non può essere dichiarato irricevibile per il solo fatto che anche l'altro concorrente abbia proposto un ricorso volto alla reciproca esclusione; l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara permane.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Il grave illecito professionale è causa di esclusione non automatica.

  L'esclusione richiede una valutazione concreta e motivata dell'incidenza dei fatti sull'affidabilità e integrità dell'operatore economico.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  L'esclusione ricorre solo quando sussistano congiuntamente gli elementi sufficienti a integrare il grave illecito, l'idoneità a incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore e adeguati mezzi di prova.

  Il rinvio a giudizio è un mezzo di prova idoneo, ma ha natura indiziaria e non determina automaticamente l'esclusione; la stazione appaltante deve valutarne concretamente la rilevanza attuale.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  È richiamato con riferimento alla disciplina dell'offerta economicamente più vantaggiosa e alla verifica della sostenibilità dell'offerta.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell'anomalia deve accertare globalmente l'attendibilità e sostenibilità dell'offerta, senza procedere a una valutazione meramente parcellizzata delle singole voci.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  L'ausiliaria è soggetta a responsabilità solidale ai sensi del comma 7.

  Nell'avvalimento di garanzia relativo alla capacità economico-finanziaria è sufficiente l'impegno a mettere a disposizione la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale; non è necessaria l'indicazione di specifici beni patrimoniali determinati.

• art. 96, commi 10 e 11, d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione non automatiche relative a risoluzioni contrattuali per grave inadempimento hanno rilevanza per tre anni decorrenti dalla data di commissione del fatto; l'eventuale impugnazione non rileva ai fini della decorrenza del triennio.

  Per la risoluzione contrattuale il triennio decorre dalla data di adozione del provvedimento risolutorio e non dalla sentenza che ne abbia confermato la legittimità.

• art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. 36/2023

  Il mero indebitamento previdenziale dell'ausiliaria, in assenza delle procedure concorsuali tipizzate dalla norma, non determina automaticamente l'esclusione.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività impedisce di ricavare per via interpretativa cause di esclusione o sanzioni non previste dalla legge o dalla lex specialis.

• art. 2697 c.c.

  Chi deduce l'insolvenza dell'ausiliaria deve fornire una prova adeguata dello stato di dissesto o della crisi finanziaria rilevante.

Massime di principio

• Il grave illecito professionale previsto dal d.lgs. n. 36/2023 costituisce una causa di esclusione non automatica: il rinvio a giudizio è un mezzo di prova di natura indiziaria e impone alla stazione appaltante una valutazione concreta, attuale e motivata dell'incidenza dei fatti sull'affidabilità e integrità dell'operatore economico.
• Se la stazione appaltante esclude motivatamente la sussistenza del grave illecito professionale sulla base di un'istruttoria completa, non è tenuta a svolgere anche una valutazione sulle misure di self-cleaning, che presuppone l'accertamento della causa di esclusione e serve a porvi rimedio.
• La verifica dell'anomalia dell'offerta è un giudizio globale e sintetico di natura tecnico-discrezionale; il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante e può intervenire soltanto in presenza di macroscopica erroneità, irragionevolezza, travisamento o difetto di istruttoria tali da rendere inattendibile l'offerta nel suo complesso.
• Nell'avvalimento di garanzia avente a oggetto un requisito di capacità economico-finanziaria non è necessaria la puntuale indicazione di beni patrimoniali determinati; è sufficiente un impegno concreto a mettere a disposizione la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale dell'ausiliaria, anche mediante obblighi verificabili di supervisione e monitoraggio.
• Il termine triennale di rilevanza della causa di esclusione non automatica derivante da una risoluzione contrattuale per grave inadempimento decorre dalla data di adozione del provvedimento risolutorio; la sua impugnazione e la successiva conferma giudiziale non spostano il dies a quo.
• La violazione di un limite dimensionale dell'offerta tecnica non può determinare l'esclusione o lo stralcio delle parti eccedenti se la lex specialis non prevede espressamente tale sanzione, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Come è indicizzato