Sentenza n. 8/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione della concessione in favore della controinteressata, classificatasi prima con 100 punti, mentre essa si era classificata seconda con 72,86 punti. Con il primo motivo ha dedotto che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non avere indicato nel piano economico finanziario i tempi e i costi per l'allestimento dei locali, previsti dall'art. 18 del disciplinare. Con il secondo motivo ha contestato l'omessa indicazione nel PEF del contributo forfettario annuale dovuto all'istituto scolastico e soggetto a rialzo: a fronte di un contributo dovuto di € 12.240,00 annui, derivante dal rialzo dell'80% sull'importo di € 6.800,00, l'aggiudicataria aveva indicato ricavi annui per € 46.200,00 e un utile netto di € 5.770,95, senza considerare il contributo, con conseguente perdita annua di € 6.649,05. La ricorrente ha quindi dedotto l'inattendibilità e l'insostenibilità dell'offerta e del PEF. Con il terzo motivo ha contestato l'attendibilità dei costi del personale indicati nel PEF, l'omessa indicazione dei costi obbligatori per la sicurezza e la mancata acquisizione di una perizia econometrica. La controinteressata ha eccepito l'inammissibilità del secondo motivo e ha sostenuto la sostenibilità dell'offerta sulla base della crescita dei propri fatturati e dei ricavi presumibilmente superiori a quelli indicati nel PEF. L'amministrazione ha inoltre sostenuto, in replica, che l'offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa perché superiore alla base di gara, ma non ha proposto impugnazione incidentale dell'atto di ammissione.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il Collegio ha chiarito che, nelle concessioni in cui il disciplinare richieda il PEF, esso serve a dimostrare l'equilibrio economico-finanziario dell'iniziativa, la sostenibilità dell'offerta e la capacità dell'operatore di eseguire il servizio per tutta la durata della concessione. L'art. 18 del disciplinare prevedeva l'esclusione automatica per la mancata allegazione del PEF, ma non stabiliva che l'omessa indicazione di ogni singola voce di costo producesse automaticamente l'esclusione. Pertanto, il primo motivo è stato respinto: la mancata indicazione dei costi per il rinnovo di tavoli e sedie avrebbe potuto rilevare solo se fosse stata dimostrata la sua incidenza sull'effettiva sostenibilità dell'offerta, circostanza non allegata né provata. Il secondo motivo è stato invece accolto. Il contributo annuale dovuto all'istituto, essendo un costo certo assunto dall'aggiudicataria, doveva essere coperto dalle poste positive del PEF. Il documento indicava un utile netto di € 5.770,95, insufficiente a coprire il contributo annuo di € 12.240,00, con conseguente perdita. Le giustificazioni rese dall'aggiudicataria non hanno dimostrato la sostenibilità dell'offerta: erano generiche, prive di adeguato supporto probatorio e fondate su gestioni diverse, sulla crescita del fatturato complessivo dell'impresa e su ricavi futuri meramente ipotetici, anziché sugli elementi economici della specifica concessione. Il controllo preventivo sull'equilibrio del PEF è stato distinto dalla verifica di anomalia dell'offerta, sicché la ricorrente non aveva l'onere di contestare specificamente le giustificazioni rese nell'ambito della verifica di anomalia. L'aggiudicataria avrebbe quindi dovuto essere esclusa. Il terzo motivo è stato assorbito. È stata respinta la domanda di aggiudicazione diretta in favore della ricorrente, poiché la stazione appaltante conservava la facoltà, prevista dalla lex specialis e dall'art. 108, comma 8, del d.lgs. 36/2023, di non procedere all'aggiudicazione qualora nessuna offerta fosse ritenuta conveniente o idonea. È stata inoltre respinta l'obiezione dell'amministrazione sull'asserita eccedenza dell'offerta della ricorrente, perché avrebbe dovuto essere proposta mediante ricorso incidentale. Gli atti impugnati sono stati annullati e il contratto già stipulato è stato dichiarato inefficace ex nunc ai sensi dell'art. 122 c.p.a.; non è stato disposto il subentro, non essendo stata proposta la relativa domanda. Le spese sono state compensate per metà e, per la parte residua, poste in solido a carico dell'amministrazione e della controinteressata, oltre al contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 187 d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa della procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l'affidamento in concessione del servizio.

• art. 182, comma 5, d.lgs. 36/2023

  i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità

  Consente alla stazione appaltante di richiedere il PEF e impone che la documentazione di gara sia configurata in modo da consentire la valutazione della sostenibilità economico-finanziaria e della redditività dell'investimento.

• art. 185, comma 5, d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale fondamento del controllo preventivo sull'equilibrio economico-finanziario della concessione e sulla corretta allocazione del rischio operativo, distinto dalla verifica di anomalia.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la verifica dell'anomalia dell'offerta, che ha natura e finalità diverse dal controllo strutturale sulla sostenibilità del PEF nelle concessioni.

• art. 70 d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dall'amministrazione per sostenere l'asserita esclusione dell'offerta della ricorrente, ma la relativa contestazione avrebbe dovuto essere proposta con impugnazione incidentale dell'ammissione.

• art. 108, comma 8, d.lgs. 36/2023

  Consente alla stazione appaltante di non procedere all'aggiudicazione qualora nessuna offerta risulti conveniente o idonea; tale valutazione impedisce al giudice di disporre direttamente l'aggiudicazione alla seconda classificata.

• art. 122 c.p.a.

  come conseguenza dell'esercizio di un potere officioso riconosciuto al giudice che pronunci l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva

  La dichiarazione di inefficacia del contratto conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione può essere pronunciata d'ufficio; la domanda di parte è necessaria soltanto per l'eventuale subentro.

• art. 124 c.p.a.

  È richiamato per distinguere la domanda necessaria ai fini del subentro nel contratto dalla dichiarazione officiosa di inefficacia.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Richiamati nell'epigrafe processuale in relazione alla decisione e al rito applicabile alla controversia in materia di affidamento.

Massime di principio

• Nelle concessioni di servizi, quando la lex specialis richiede la presentazione di un piano economico finanziario, il PEF costituisce uno strumento essenziale per verificare l'equilibrio economico-finanziario dell'operazione, la sostenibilità dell'offerta e la capacità dell'operatore di eseguire il servizio per tutta la durata della concessione.
• La clausola della lex specialis che prevede l'esclusione per la mancata allegazione del PEF non può essere interpretata estensivamente nel senso di prevedere l'esclusione automatica per l'omessa indicazione di ogni singola voce di costo, salvo che tale effetto sia espressamente previsto o che l'omissione renda concretamente insostenibile l'offerta.
• Ogni costo certo assunto dal concessionario per l'esecuzione del servizio deve trovare copertura nelle poste positive rappresentate nel PEF. Un PEF che, considerando un costo contrattualmente dovuto, evidenzi una perdita significativa non dimostra l'equilibrio economico-finanziario della concessione e rende illegittima l'ammissione dell'offerta.
• La sostenibilità della concessione deve risultare dagli elementi economici riferiti alla specifica operazione e indicati nel PEF; essa non può essere dimostrata mediante il richiamo al fatturato complessivo dell'impresa, a risultati conseguiti in gestioni diverse o a ricavi futuri meramente ipotetici e non comprovati.
• Il controllo preventivo sull'equilibrio economico-finanziario del PEF nelle concessioni è autonomo e non sovrapponibile alla successiva verifica di anomalia dell'offerta: il primo accerta la fattibilità strutturale dell'operazione e l'effettiva assunzione del rischio operativo, mentre la seconda riguarda la congruità dei singoli elementi dell'offerta.
• Dopo l'annullamento dell'aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto può essere pronunciata d'ufficio dal giudice; la proposizione di una specifica domanda di parte è necessaria soltanto per ottenere il subentro nel rapporto contrattuale.

Come è indicizzato