Sentenza n. 2223/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L’AGCM ha impugnato la sentenza del TAR che aveva dichiarato inammissibile il ricorso proposto contro la delibera comunale concernente la proroga delle concessioni demaniali marittime turistico-ricreative, nonché contro la successiva delibera e la nota comunale di riscontro al parere dell’Autorità adottate ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990. Il ricorso originario deduceva criticità concorrenziali e il contrasto della disciplina nazionale e degli atti comunali con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Il TAR aveva ritenuto obbligatorio il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato per l’AGCM e aveva considerato invalido il ricorso perché proposto da un avvocato del libero foro senza il preventivo parere dell’Avvocato generale dello Stato previsto dall’art. 5 del r.d. n. 1611/1933. L’AGCM ha contestato tale conclusione, sostenendo l’esistenza di un conflitto di interessi con lo Stato, coinvolto quale autore della legislazione nazionale censurata per possibile contrasto con il diritto dell’Unione, e la conseguente legittimità del ricorso al libero foro. Ha inoltre dedotto la lesione del diritto di azione e della funzione indipendente dell’Autorità. Nel giudizio d’appello è stata anche rilevata la sopravvenienza di una nuova delibera comunale, ma il Consiglio di Stato ha ritenuto non accertabile allo stato l’eventuale improcedibilità, non essendo chiaro se tale atto superasse le contestazioni dell’AGCM.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, annullato la sentenza del TAR e rimesso la causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., per violazione del diritto di difesa dell’AGCM. Ha ritenuto evidente la sussistenza di un conflitto non soltanto potenziale ma reale e irriducibile tra l’Autorità, che agisce a tutela della concorrenza contestando la compatibilità della legislazione nazionale con il diritto dell’Unione, e le amministrazioni statali chiamate a difendere quella legislazione. In tale situazione, l’AGCM può rivolgersi a un avvocato del libero foro senza essere soggetta alla macchinosa procedura prevista dall’art. 5 del r.d. n. 1611/1933. Una diversa interpretazione dell’art. 21-bis della legge n. 287/1990 e dell’art. 5 del r.d. n. 1611/1933 comprometterebbe l’indipendenza dell’Autorità, il suo diritto di azione e l’effettività della tutela della concorrenza, anche alla luce della direttiva (UE) 2019/1. Il Collegio ha inoltre osservato che, anche ove si ritenesse necessario il parere dell’Avvocatura dello Stato, il parere positivo successivamente rilasciato per l’appello avrebbe comunque sanato il relativo vizio, secondo l’orientamento richiamato. La questione della sopravvenuta delibera comunale è stata rimessa al TAR, così come ogni altra questione di rito e di merito, per garantire il doppio grado di giudizio. Le parti sono state onerate della riassunzione entro novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della sentenza. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate per la novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 21-bis l. 287/1990

  eventuale ricorso da AGCM avverso gli atti amministrativi lesivi della concorrenza e del mercato sia presentato attraverso l’Avvocatura di Stato

  La disposizione attribuisce all’AGCM il potere di impugnare gli atti amministrativi lesivi della concorrenza; il suo richiamo al patrocinio dell’Avvocatura dello Stato deve essere interpretato in modo compatibile con l’indipendenza dell’Autorità e con il diritto di azione.

• art. 1 r.d. n. 1611/1933

  attribuisce all’Avvocatura dello Stato la rappresentanza e l’assistenza in giudizio delle amministrazioni dello Stato, anche se ad ordinamento autonomo

  Prevede il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato per le amministrazioni statali, ma non può essere applicato in modo da imporre all’AGCM, in presenza di un conflitto con lo Stato, una difesa incompatibile con la sua funzione indipendente.

• art. 5 r.d. n. 1611/1933

  la difesa della pubblica amministrazione può essere affidata ad un avvocato del libero foro, anziché all’Avvocatura dello Stato, solo per ragioni eccezionali e sulla base di un prescritto formale procedimento

  La procedura prevista per il ricorso al libero foro non può essere interpretata formalisticamente quando determini un ostacolo irragionevole al diritto di azione di un’autorità indipendente in conflitto con amministrazioni statali; in ogni caso, il parere successivamente acquisito può sanare il vizio procedimentale.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  La violazione del diritto di difesa derivante dalla declaratoria di inammissibilità impone l’annullamento della sentenza e la rimessione della causa al primo giudice.

• art. 105, comma 3, c.p.a.

  termine perentorio di novanta giorni

  La riassunzione del processo davanti al giudice di primo grado deve avvenire entro novanta giorni dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della sentenza.

• art. 4 direttiva (UE) 2019/1

  La disciplina europea tutela l’indipendenza e l’effettività dell’azione delle autorità nazionali garanti della concorrenza; essa orienta l’interpretazione interna in senso non ostativo all’esercizio delle funzioni dell’AGCM.

• art. 30 direttiva (UE) 2019/1

  La disposizione è richiamata quale parametro europeo incompatibile con un’interpretazione delle regole sul patrocinio che possa compromettere l’indipendenza e l’effettività dell’azione dell’autorità garante della concorrenza.

• art. 49 TFUE

  È indicato quale parametro unionale invocato dall’AGCM contro la proroga delle concessioni demaniali marittime, in relazione alla libertà di stabilimento e alla tutela della concorrenza.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  È indicato quale parametro unionale in materia di affidamento delle concessioni e di apertura alla concorrenza, la cui violazione era stata dedotta con riferimento alle proroghe delle concessioni demaniali marittime.

Massime di principio

• Quando un’autorità amministrativa indipendente agisce in giudizio contestando la compatibilità della legislazione nazionale con il diritto dell’Unione, può sussistere un conflitto reale e irriducibile con le amministrazioni statali chiamate a sostenere la legittimità di quella legislazione; in tale situazione l’autorità può avvalersi di un avvocato del libero foro per preservare la propria indipendenza e l’effettività del diritto di azione.
• Le regole sul patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato e sulla deroga a favore del libero foro devono essere interpretate in modo conforme al diritto di difesa, all’indipendenza delle autorità garanti e al principio di effettività del diritto dell’Unione; non possono essere applicate in senso formalistico quando si traducano in un ostacolo sproporzionato all’accesso alla giustizia.
• La mancata acquisizione preventiva del parere dell’Avvocato generale dello Stato non giustifica automaticamente la declaratoria di inammissibilità del ricorso dell’autorità indipendente quando il ricorso al libero foro sia giustificato da un conflitto con lo Stato; il vizio può essere regolarizzato o sanato, anche mediante l’acquisizione successiva del parere.
• La declaratoria di inammissibilità che impedisca all’autorità indipendente di esercitare il potere di azione attribuitole dalla legge, senza consentire la regolarizzazione di un eventuale vizio relativo al patrocinio, viola il diritto di difesa e impone, in appello, l’annullamento della sentenza con rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a.

Come è indicizzato