Corte di giustizia, Ordinanza C-89/19

Appalti pubblici e affidamenti in house: limiti nazionali e controllo congiunto

L’ordinanza riguarda tre rinvii pregiudiziali del Consiglio di Stato italiano in controversie sull’affidamento diretto del servizio di igiene urbana a Ecolan SpA. La Corte è intervenuta con ordinanza motivata ai sensi dell’articolo 99 del regolamento di procedura, ritenendo che le risposte fossero chiaramente desumibili dalla giurisprudenza, in particolare dalla sentenza Irgita.

Fatti e procedimento principale

Ecolan SpA è una società in house il cui capitale è detenuto da diversi enti pubblici della provincia di Chieti. Nei procedimenti principali, Rieco SpA, operatore economico interessato alla gestione del servizio tramite gara, ha impugnato gli affidamenti diretti disposti da alcuni comuni abruzzesi in favore di Ecolan.

Nel procedimento C-89/19, il Comune di Lanciano aveva affidato direttamente a Ecolan il servizio di igiene urbana, comprensivo della gestione dei centri di raccolta e riuso dei rifiuti. La società ricorrente ha contestato sia la mancata valutazione della congruità dell’in house, sia la compatibilità della struttura societaria di Ecolan con i requisiti del controllo analogo congiunto.

Il Consiglio di Stato ha poi chiarito che le cause C-90/19 e C-91/19 presentavano una situazione sostanzialmente identica.

Normativa rilevante

La Corte ha esaminato in particolare l’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE, che disciplina gli appalti affidati a persone giuridiche controllate congiuntamente da più amministrazioni aggiudicatrici. La disposizione richiede, tra l’altro:

• il controllo congiunto analogo a quello esercitato sui propri servizi;
• oltre l’80% di attività svolte in favore delle amministrazioni controllanti o di soggetti da esse controllati;
• l’assenza di partecipazione diretta di capitali privati, salvo eccezioni di legge prive di controllo, veto o influenza determinante.

Sono stati richiamati anche i considerando 1, 5, 31 e 32 della direttiva 2014/24, nonché l’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE sulla libertà delle autorità pubbliche di organizzare i propri servizi. Sul piano interno, erano rilevanti l’articolo 192, comma 2, del codice dei contratti pubblici e l’articolo 4 del decreto legislativo n. 175/2016.

Prima questione: disciplina nazionale più restrittiva sull’in house

Il Consiglio di Stato chiedeva se il diritto UE ostasse a una norma nazionale che trattasse l’in house come opzione subordinata ed eccezionale, consentendolo solo in caso di impossibilità di ricorrere alla gara e imponendo una motivazione specifica sui benefici per la collettività.

La Corte ha risposto negativamente. Richiamando la sentenza Irgita, ha ricordato che la direttiva 2014/24 coordina le procedure di aggiudicazione sopra soglia, ma non obbliga gli Stati membri né a esternalizzare i servizi né a ricorrere a un’operazione interna. La scelta tra gestione interna e affidamento esterno avviene in una fase anteriore rispetto alla procedura di aggiudicazione e resta, in linea di principio, nella libertà organizzativa degli Stati membri.

Tale libertà, tuttavia, non è assoluta: deve essere esercitata nel rispetto dei principi del TFUE, in particolare parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza. Su questa base, la Corte ha confermato che una normativa nazionale può subordinare l’in house all’impossibilità di ricorrere all’appalto e alla dimostrazione dei vantaggi per la collettività connessi a tale scelta.

Seconda questione: limiti all’acquisizione di partecipazioni in organismi pluripartecipati

Con la seconda questione, il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 12, paragrafo 3, osti a una norma nazionale che impedisce a un’amministrazione aggiudicatrice di acquisire quote di capitale in un ente partecipato da altre amministrazioni, quando tali quote non attribuiscono controllo o veto ma mirano a consentire in futuro il controllo congiunto e quindi affidamenti diretti.

La Corte ha escluso anche questa incompatibilità. Ha osservato che l’articolo 12, paragrafo 3, disciplina solo le condizioni alle quali una amministrazione che esercita già un controllo congiunto può affidare un appalto senza applicare la direttiva. La disposizione non contiene invece alcuna regola sulle modalità di acquisizione delle partecipazioni nel capitale della società partecipata.

Ne consegue che una normativa nazionale che impedisca l’acquisto di quote prive di controllo o potere di veto, anche se finalizzato a ottenere successivamente una posizione di controllo congiunto, non è contrastante con l’articolo 12, paragrafo 3.

Decisione e portata pratica

La Corte ha dunque dichiarato che:

• l’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 non osta a una disciplina nazionale che renda l’in house subordinato alla mancata possibilità di appaltare e ai vantaggi per la collettività;
• la medesima disposizione non osta a una disciplina nazionale che vieti l’acquisizione di partecipazioni non idonee a conferire controllo o veto in una società pluripartecipata.

La pronuncia conferma, in sostanza, che la direttiva sugli appalti non impone agli Stati membri di privilegiare l’in house, ma neppure impedisce loro di imporre condizioni interne più severe, purché rispettino i principi fondamentali del diritto dell’Unione e non alterino il perimetro applicativo della direttiva stessa.