Sentenza n. 7718/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Busitalia – Sita Nord ha appellato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto il ricorso contro il provvedimento AGCM n. 30205 del 21 giugno 2022. L’Autorità aveva contestato ai gestori uscenti, consorziati in ONE, una strategia unitaria diretta a ritardare per circa 22 mesi il subentro di Autolinee Toscane nella gestione del lotto unico regionale del TPL toscano, mediante l’omessa o tardiva trasmissione di informazioni e la mancata cessione dei beni essenziali, irrogando alla società appellante una sanzione di € 53.991,51. Con i primi due motivi d’appello, la società ha contestato l’accertamento dell’abuso ai sensi dell’art. 102 TFUE: deduceva insufficienza della prova e dell’istruttoria, travisamento dei fatti, violazione della presunzione di innocenza e mancata considerazione delle spiegazioni alternative del ritardo. Sosteneva che le informazioni erano state in larga parte trasmesse, che quelle residue non impedivano il trasferimento, e che la mancata conclusione delle cessioni dipendeva dalla complessità della negoziazione, dalle incertezze della lex specialis e dei valori e delle modalità di trasferimento degli asset, dai contenziosi pendenti sull’aggiudicazione, dalla condotta negoziale di AT e dalle determinazioni della Regione. Contestava inoltre la configurabilità di una posizione dominante e il nesso causale tra le condotte imputate e il ritardo nel subentro. Il terzo motivo censurava, per violazione di legge, difetto d’istruttoria e sproporzione, l’accertamento e la quantificazione del danno riconosciuto alla Regione; il quarto contestava la quantificazione della sanzione, inclusi valore delle vendite, coefficiente di gravità e durata. AT aveva eccepito l’inammissibilità dei primi due motivi per genericità e violazione dell’art. 101, comma 1, c.p.a.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’eccezione di inammissibilità sollevata da AT: i primi due motivi erano sufficientemente specifici e contestavano in modo complessivo la ricostruzione dell’AGCM e quella recepita dal TAR. Li ha quindi accolti nel merito, richiamando la propria sentenza n. 7361/2026 sulla medesima vicenda. Gli elementi acquisiti non dimostravano, con lo standard probatorio richiesto in materia antitrust, né una strategia unitaria e consapevole imputabile ai gestori uscenti, né che il ritardo fosse causalmente riconducibile alle condotte contestate. La vicenda presentava una pluralità di fattori concorrenti: differenze tra le posizioni dei consorziati, incertezze della disciplina di gara sulle modalità e sui valori di trasferimento e sulle garanzie, contenziosi pendenti sull’aggiudicazione e divergenze negoziali concrete, anche riguardo a prezzo, perimetro degli asset, pagamenti, garanzie e clausole di reversibilità. Inoltre, l’adempimento alle misure cautelari e la trasmissione delle informazioni ritenute mancanti non furono seguiti dall’immediata stipula degli atti di trasferimento, indebolendo la tesi che quelle carenze fossero l’ostacolo determinante. L’Autorità non aveva dimostrato né una posizione dominante in capo ai gestori uscenti, né l’uso distorto di un effettivo potere di mercato, né un concreto pregiudizio al processo concorrenziale o benefici concorrenziali per l’utenza che sarebbero derivati dall’immediato subentro. L’esercizio di facoltà negoziali e di strumenti di tutela, in assenza di prova di iniziative pretestuose o strumentali, non basta a integrare abuso. L’accoglimento dei primi due motivi ha assorbito il terzo e il quarto, concernenti rispettivamente il danno riconosciuto alla Regione e la quantificazione della sanzione. In riforma della sentenza del TAR, è stato accolto il ricorso di primo grado e sono stati annullati integralmente gli atti impugnati. Spese di entrambi i gradi compensate per la novità delle questioni e la complessità fattuale.

Norme richiamate

• art. 102 TFUE

  Nel caso in esame, il quadro fattuale e giuridico emergente dagli atti non consente di ritenere raggiunta la soglia dimostrativa richiesta per la configurazione di un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE.

  L’abuso richiede la prova concreta dell’esercizio distorto di una posizione dominante e di una condotta idonea a compromettere la concorrenza; il ritardo nel subentro, considerato isolatamente, non è sufficiente.

• art. 3 l. 287/1990

  Anche la previsione di cui all’art. 3 della legge n. 287/1990, nel vietare l’abuso di posizione dominante all’interno del mercato nazionale, non ne fornisce una definizione, ma esemplifica una serie di condotte abusive, tra le quali colloca quelle escludenti, che consistono nell’impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori.

  Il divieto nazionale riguarda condotte abusive, comprese quelle escludenti; per configurarle occorre accertare che il comportamento abbia concretamente ostacolato la concorrenza e non sia soltanto espressione di una controversia negoziale.

• art. 101, comma 1, c.p.a.

  E, infatti, le doglianze di parte appellante, come supra riassunte, appaiono sufficientemente specifiche e volte, nel solco delle censure svolte in primo grado, a censurare nel suo complesso il ragionamento posto dall’Autorità a base della contestazione e sostanzialmente condiviso dal giudice di prime cure nella sentenza impugnata.

  I motivi d’appello sono ammissibili quando individuano in modo sufficientemente specifico le parti del ragionamento impugnato e ne contestano complessivamente la ricostruzione, in continuità con le censure formulate in primo grado.

Massime di principio

• L’accertamento dell’abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 102 TFUE deve fondarsi su una valutazione concreta del comportamento nel contesto economico e normativo di riferimento; non è sufficiente inferire l’illecito dal solo effetto finale di un ritardo, ma occorre dimostrare il potere di mercato rilevante, l’uso distorto di tale potere e il nesso tra la condotta e una concreta compromissione del processo concorrenziale.
• Quando il ritardo nel subentro in un servizio pubblico segue l’aggiudicazione, l’Autorità deve distinguere la tutela della contendibilità del mercato dalle controversie proprie della fase esecutiva e negoziale. La complessità delle trattative, le incertezze della disciplina di gara, i contenziosi sull’aggiudicazione e le condotte delle diverse parti possono costituire spiegazioni alternative che devono essere valutate e confutate prima di imputare un abuso.
• Il mancato o tardivo trasferimento di informazioni e beni non dimostra da solo una strategia escludente: occorre accertare la responsabilità concreta dei singoli operatori, l’idoneità determinante delle omissioni rispetto al ritardo e gli effetti anticoncorrenziali della condotta. Il fatto che il subentro non avvenga immediatamente neppure dopo la trasmissione delle informazioni asseritamente mancanti può indebolire il nesso causale.
• La posizione dominante non coincide con la precedente gestione esclusiva di un servizio, né può presumersi dalla disponibilità di beni o informazioni funzionali al subentro. La sua sussistenza va verificata considerando l’effettiva capacità dell’operatore di agire indipendentemente e i vincoli pubblicistici e negoziali che ne limitano l’autonomia.
• La negoziazione delle condizioni di trasferimento degli asset e l’esercizio di rimedi processuali o difensivi non integrano, di per sé, un abuso concorrenziale. Per qualificare tali condotte come abusive occorre dimostrare che siano strumenti estranei alla normale dialettica concorrenziale e prive di oggettiva giustificazione economica o giuridica; la mera resistenza contrattuale o il contenzioso non equivalgono ad abuso.

Come è indicizzato