Sentenza n. 1917/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Ilpa, seconda classificata in una procedura di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aveva impugnato l’aggiudicazione in favore dell’appellante, sostenendo che l’offerta tecnica contenesse varianti non consentite dal disciplinare e che l’offerta economica fosse anomala. Il TAR aveva accolto i primi due motivi, ritenendo ammesse soltanto mere migliorie e qualificando come varianti non consentite la realizzazione di un’ulteriore opera sulla derivazione D-D’/E-E’ e la scogliera nel tratto E-E. In appello, l’aggiudicataria ha dedotto l’erronea interpretazione del disciplinare, che avrebbe espressamente consentito varianti migliorative entro determinati limiti, nonché il travisamento dell’offerta tecnica, sostenendo che essa prevedesse un secondo setto in cemento armato e non una seconda paratoia e che la scogliera nel tratto E-E costituisse un mero collegamento delle opere previste. È stato inoltre dedotto l’eccesso di potere giurisdizionale, per avere il TAR sostituito la propria valutazione tecnica a quella della commissione. L’appellata ha riproposto i motivi assorbiti, relativi ad ulteriori varianti non consentite, all’uso di calcestruzzo in contrasto con l’ingegneria naturalistica e con la disciplina paesistico-territoriale, allo spostamento delle aree di cantiere, alla carenza di relazioni tecniche e di calcolo e all’omessa verifica di anomalia ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. 36/2023.

La decisione

L’appello è stato accolto e la sentenza del TAR è stata riformata, con conseguente rigetto del ricorso introduttivo. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il disciplinare, agli artt. 2.4.1 e 4.1, lett. d) ed e), ammettesse espressamente varianti al progetto esecutivo, purché migliorative, rispettose dell’oggetto, del contenuto e delle finalità dell’intervento e dei limiti relativi, tra l’altro, alla localizzazione, all’assetto plano-volumetrico, alla sagoma, all’area di sedime, alle destinazioni d’uso, all’occupazione di aree private e agli indici prestazionali minimi. Il refuso contenuto nell’art. 4.1, lett. d), non consentiva di introdurre in via interpretativa una negazione tale da trasformare la facoltà di proporre varianti in un divieto, anche perché ciò sarebbe stato contrario alla clausola 2.4.1 e ai criteri letterale e sistematico, nonché al principio di buona fede nell’interpretazione della lex specialis. Le proposte relative al muretto o alla paratoia sulla derivazione D-D’/E-E’ e alla scogliera nel tratto E-E sono state ritenute compatibili con i limiti del disciplinare e non configuranti un aliud pro alio. Il giudice ha ribadito che l’esclusione per difformità dell’offerta, in assenza di un’esplicita comminatoria, è eccezionale e richiede una difformità radicale rispetto alle caratteristiche essenziali dell’oggetto dell’appalto. Le ulteriori censure sono state respinte perché riconducibili a valutazioni tecniche della commissione non affette da errori macroscopici, illogicità o manifesta irragionevolezza: l’ulteriore scogliera nel tratto B-B è stata ritenuta compatibile con l’area di sedime, le iniezioni di calcestruzzo ecologico conformi alle tecniche di ingegneria naturalistica, l’area di cantiere distinta dall’area dell’opera e non provata la necessità di integrazioni dei calcoli sismici o l’impossibilità di ottenere i titoli edilizi. È stata inoltre esclusa l’anomalia dell’offerta, poiché i calcoli della concorrente erano atomistici e non dimostravano l’insostenibilità complessiva dell’offerta; la decisione del RUP di revocare la richiesta di giustificativi era congruamente motivata dal non significativo aumento dei costi e dal minore ribasso dell’aggiudicataria rispetto alla media degli altri operatori. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• artt. 1362 e 1363 c.c.

  Le regole ermeneutiche in materia contrattuale si applicano anche agli atti di gara; occorre privilegiare l’interpretazione letterale e sistematica, evitando integrazioni interpretative della lex specialis lesive dell’affidamento, della trasparenza e della par condicio.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La censura relativa all’omessa verifica di anomalia è stata respinta perché non era dimostrata l’insostenibilità complessiva dell’offerta e la valutazione del RUP risultava coerente con il disciplinare.

Massime di principio

• Nelle procedure di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le varianti al progetto posto a base di gara sono ammesse quando la lex specialis le autorizzi, purché siano migliorative, rispettino l’oggetto, il contenuto e le finalità dell’intervento e non incidano sulle caratteristiche essenziali dell’opera né comportino un aliud pro alio.
• L’interpretazione della lex specialis deve seguire i criteri letterale e sistematico, integrati dal principio di buona fede, e non può introdurre, mediante una correzione o integrazione interpretativa, un divieto non previsto dal testo della disciplina di gara.
• L’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti tecnici, in assenza di un’espressa previsione della sanzione espulsiva, è ammissibile soltanto in via eccezionale quando la difformità riguardi caratteristiche minime ed essenziali dell’oggetto dell’appalto e determini l’offerta di un bene radicalmente diverso, ossia un aliud pro alio.
• La qualificazione delle proposte progettuali come varianti ammissibili o inammissibili e la valutazione del loro carattere migliorativo rientrano nella discrezionalità tecnica della commissione di gara; il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione tecnica a quella dell’amministrazione, salvo che siano ravvisabili errori macroscopici, illogicità o manifesta irragionevolezza.
• La verifica di anomalia deve riguardare la sostenibilità complessiva dell’offerta; calcoli riferiti atomisticamente a singole voci non dimostrano, da soli, l’anomalia, quando l’amministrazione motivi congruamente sulla complessiva sostenibilità economica dell’offerta.

Come è indicizzato