Sentenza n. 128/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La società aggiudicataria ha impugnato la sentenza del TAR deducendo, anzitutto, l’irricevibilità del ricorso di primo grado, sostenendo che il termine decorresse dalla conoscenza dell’offerta tecnica acquisita mediante accesso agli atti e non dalla comunicazione dell’aggiudicazione. Ha inoltre contestato l’ammissibilità delle censure della seconda classificata, ritenendole dirette a sollecitare un sindacato sostitutivo sulle valutazioni tecniche della Commissione in tema di equivalenza funzionale. Ha dedotto la contraddittorietà della sentenza per avere deciso nonostante il verificatore non avesse risposto al quesito sull’effettiva equivalenza funzionale del prodotto; la necessità di rinnovare la verificazione per carenza di competenza specialistica e violazione del contraddittorio; l’erroneità della statuizione sulla carenza di motivazione del giudizio di equivalenza, sostenendo che essa fosse desumibile dall’offerta tecnica e dal manuale operativo. Ha contestato inoltre l’affermazione secondo cui la lex specialis non avrebbe consentito una valutazione implicita di equivalenza, la qualificazione della gara come potenzialmente fondata su un “bando fotografia”, il preteso sconfinamento del TAR nel merito tecnico e la valutazione delle singole difformità dell’apparecchiatura offerta rispetto ai requisiti minimi: sistema non completamente automatico senza joystick, monitor non orientabile sugli assi richiesti, profondità di scansione di 2,1 anziché 2,3 mm, compensazione diottrica fino a +35 anziché +40, necessità di lenti aggiuntive per talune funzioni e assenza della funzione Direct DICOM, sostituita da un software proprietario e da una postazione PC. La seconda classificata ha riproposto le censure sui punteggi qualitativi attribuiti all’aggiudicataria e le domande risarcitorie, anche in forma specifica, deducendo che le difformità avrebbero dovuto incidere sull’ammissione, sui punteggi e sull’esito della gara.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e i motivi riproposti dalla seconda classificata. Ha ritenuto tempestivo il ricorso introduttivo: ai sensi dell’art. 36, comma 9, d.lgs. 36/2023, il termine decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione e non dalla precedente conoscenza dell’offerta tecnica o dei possibili vizi dell’ammissione. Ha escluso l’inammissibilità delle censure, poiché il TAR aveva esercitato un sindacato di legittimità sul difetto di motivazione, senza sostituire la propria valutazione a quella della Commissione. Ha ritenuto legittimo che il TAR avesse annullato il giudizio di equivalenza limitandosi al vizio motivazionale, senza verificare direttamente l’attendibilità sostanziale dell’equivalenza: tale annullamento comporta una riedizione della valutazione da parte della Commissione. Le contestazioni sulla verificazione sono state dichiarate prive di interesse, poiché il TAR aveva utilizzato l’accertamento solo per rilevare le difformità strutturali e l’esigenza di una motivazione adeguata, non per decidere direttamente l’equivalenza clinico-funzionale. Il giudice ha confermato che il principio di equivalenza può applicarsi anche ai requisiti tecnici minimi, ma la Commissione deve spiegare le ragioni per cui un prodotto difforme raggiunga comunque il risultato o la funzione perseguiti dalla lex specialis. La motivazione non può essere desunta genericamente dalla mole dell’offerta tecnica né può essere integrata in giudizio mediante valutazioni del verificatore o consulenze di parte. Le differenze accertate — tra cui la profondità di scansione inferiore, il più ristretto intervallo di compensazione diottrica, la necessità di una lente aggiuntiva, l’assenza della funzione Direct DICOM e la diversa orientabilità del monitor — non determinavano automaticamente l’esclusione dell’aggiudicataria, ma imponevano una motivazione puntuale sull’equivalenza. È stata confermata anche la statuizione secondo cui la funzione Direct DICOM non era disponibile, poiché il questionario tecnico dell’aggiudicataria indicava espressamente “non disponibile”. Il motivo sul cosiddetto “bando fotografia” è stato respinto: l’applicazione del principio di equivalenza impedisce di ritenere la lex specialis necessariamente anticoncorrenziale e, comunque, non era stata dimostrata l’esistenza di un unico prodotto ammissibile. I motivi riproposti dalla seconda classificata sui punteggi sono stati respinti perché l’annullamento riguardava soltanto la motivazione del giudizio di equivalenza e non comportava automaticamente la riedeterminazione dei punteggi; inoltre, la funzione Direct DICOM non coincideva con il distinto parametro dell’interconnessione. Sono state respinte anche le domande risarcitorie: l’annullamento per vizio motivazionale non attribuiva un’attuale pretesa all’aggiudicazione, mentre il danno per equivalente avrebbe potuto essere valutato soltanto dopo l’eventuale consolidamento dell’annullamento dell’intera gara. Le spese del grado di appello sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 36, comma 9, d.lgs. 36/2023

  il termine di impugnazione dell’aggiudicazione e dell’ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione di cui all’articolo 90

  Il termine per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla comunicazione del provvedimento lesivo, non dalla precedente conoscenza dell’offerta tecnica o dei possibili vizi dell’ammissione.

• art. 50, comma 4, d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale fondamento del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella procedura di gara.

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  Il principio di equivalenza consente di ammettere soluzioni tecniche funzionalmente equivalenti a quelle previste dalla lex specialis, anche con riferimento ai requisiti tecnici minimi, purché la Commissione motivi adeguatamente la valutazione.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale disposizione cui rinvia l’art. 36, comma 9, per la comunicazione dalla quale decorre il termine di impugnazione.

• art. 30 c.p.a.

  È richiamato in relazione alla domanda risarcitoria per equivalente, ritenuta non attuale in assenza del consolidamento dell’annullamento della gara e della definitiva impossibilità di conseguire l’aggiudicazione.

Massime di principio

• Il termine per impugnare l’aggiudicazione e gli atti lesivi della procedura di gara decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione nelle forme previste dalla legge; la precedente conoscenza dell’offerta tecnica o dei possibili vizi dell’ammissione non anticipa il dies a quo in assenza del provvedimento lesivo sul quale tali vizi possano incidere.
• Il principio di equivalenza può trovare applicazione anche rispetto a requisiti tecnici qualificati dalla lex specialis come minimi, purché la soluzione alternativa consenta di raggiungere la funzione o il risultato perseguiti dalla stazione appaltante.
• Quando l’offerta presenta difformità rispetto a requisiti tecnici minimi, la Commissione di gara deve motivare puntualmente le ragioni dell’equivalenza funzionale, soprattutto se la lex specialis non esplicita per ciascun requisito la finalità perseguita o se la difformità riguarda parametri fisici e modalità operative specifiche.
• Il giudice amministrativo può annullare il giudizio di equivalenza per difetto di motivazione senza sostituire la propria valutazione a quella della Commissione; l’annullamento impone alla stazione appaltante di rinnovare la valutazione, eventualmente confermandola con una motivazione adeguata.
• La motivazione del giudizio di equivalenza non può essere ricavata genericamente dalla consistenza dell’offerta tecnica né può essere sostituita, per la prima volta in giudizio, dalle valutazioni del verificatore o dei consulenti di parte: la giustificazione deve provenire dalla Commissione di gara.
• L’annullamento del giudizio di equivalenza per carenza motivazionale non determina automaticamente l’esclusione dell’offerente difforme, la riedeterminazione dei punteggi o il diritto all’aggiudicazione del concorrente ricorrente; tali effetti dipendono dall’esito della rinnovata valutazione e dall’eventuale successiva attività amministrativa.

Come è indicizzato