Sentenza n. 668/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

HMC, seconda classificata, aveva impugnato l’aggiudicazione del lotto n. 53 disposta dall’ASL Roma 2 in favore di Alse Medica, sostenendo la non conformità dell’offerta aggiudicataria ai requisiti minimi del capitolato tecnico. In particolare, deduceva l’assenza del doppio ingresso integrato per la riduzione del rebreathing di CO2, dei cinque rebbi, della valvola PEEP amagnetica e della taglia M. Con motivi aggiunti contestava inoltre la relazione tecnica della Commissione e la nota successiva, ritenendole una motivazione postuma diretta a sanare la valutazione di conformità. Il TAR aveva respinto il ricorso applicando il principio di equivalenza, ritenendo che il raccordo a Y potesse assicurare funzionalmente il doppio ingresso e che le altre caratteristiche risultassero dalla documentazione tecnica e dalla campionatura. In appello HMC contestava l’erronea verifica dei cinque rebbi e delle taglie, l’applicazione del principio di equivalenza al requisito dell’amagneticità della valvola PEEP, la disapplicazione di requisiti minimi e vincolanti della lex specialis, la violazione dell’autovincolo e della par condicio, nonché la valutazione del doppio ingresso da parte del TAR in luogo della Commissione, in violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a. Sosteneva in particolare che la valvola PEEP con molla metallica non fosse amagnetica e integrasse un aliud pro alio, poiché l’amagneticità era necessaria per l’impiego del dispositivo durante la risonanza magnetica.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello in applicazione del principio della ragione più liquida, ritenendo decisiva la non conformità relativa alla valvola PEEP amagnetica. Ha precisato che il principio di equivalenza costituisce un limite alla discrezionalità della stazione appaltante e tutela concorrenza, non discriminazione e massima partecipazione, ma non consente di disapplicare la lex specialis. La valutazione di equivalenza deve svolgersi in due fasi: individuazione della ratio della specifica tecnica e verifica della piena idoneità della soluzione alternativa a soddisfare quella specifica esigenza. Nel caso concreto, la ratio dell’amagneticità consisteva nella possibilità di utilizzare il dispositivo in ambienti con campi magnetici intensi, essenzialmente per effettuare la risonanza magnetica. Poiché era pacifico che il prodotto aggiudicatario fosse privo dell’amagneticità, l’equivalenza avrebbe potuto essere dimostrata soltanto provando che il dispositivo consentisse comunque di effettuare l’esame di risonanza magnetica; tale prova non risultava fornita. La stazione appaltante e l’aggiudicataria non potevano invece sostenere che il requisito fosse non indispensabile, poiché la lex specialis era efficace e non era stata impugnata. Il giudice ha richiamato la distinzione tra requisiti funzionali e strutturali: essa dipende non dalla natura astratta della caratteristica, ma dall’esplicitazione nella lex specialis della finalità e dei bisogni perseguiti. In mancanza di tale esplicitazione, la carenza della caratteristica può configurare aliud pro alio; quando invece la finalità sia individuabile, l’equivalenza deve essere dimostrata rispetto a quella specifica finalità, non rispetto all’appalto nel suo complesso. Alse Medica avrebbe quindi dovuto essere esclusa per carenza di un requisito minimo. La sentenza del TAR è stata riformata; è stata annullata, con effetti ex nunc, l’aggiudicazione. È stato disposto il subentro di HMC nel contratto già stipulato, previa declaratoria di inefficacia dello stesso per la durata originaria e previo accertamento del possesso, da parte di HMC, dei requisiti di partecipazione. Le spese del doppio grado sono state poste a carico delle parti soccombenti, ASL Roma 2 e Alse Medica, in favore di HMC, nella misura di euro 5.000 ciascuna, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 68, comma 7, d.lgs. 50/2016

  Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

  Il principio di equivalenza consente di dimostrare che una soluzione non perfettamente conforme alla specifica tecnica è comunque pienamente idonea a soddisfare l’esigenza sottesa alla specifica, ma non autorizza la stazione appaltante a disapplicare la lex specialis.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  La disposizione è richiamata dall’appellante in relazione al divieto per il giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati; il Consiglio di Stato non fonda tuttavia su tale profilo la decisione di accoglimento.

Massime di principio

• Il principio di equivalenza nelle gare pubbliche impone una verifica bifasica: occorre prima individuare la ratio della specifica tecnica e poi accertare se la soluzione alternativa offerta sia pienamente idonea a soddisfare proprio quella specifica esigenza.
• Il principio di equivalenza non consente alla stazione appaltante di disapplicare o modificare requisiti della lex specialis ritenuti non indispensabili o inadeguati allo scopo perseguito; finché la lex specialis resta efficace, essa vincola concorrenti e amministrazione, salva l’autotutela prevista dalla legge.
• La qualificazione di un requisito minimo come funzionale o strutturale non dipende dalla natura astratta della caratteristica tecnica, ma dall’esistenza nella lex specialis di un’esplicitazione della finalità o del bisogno amministrativo cui la caratteristica è destinata. In assenza di tale esplicitazione, la mancanza della caratteristica può configurare aliud pro alio.
• Quando la finalità della specifica tecnica sia individuabile, l’equivalenza deve essere dimostrata con riferimento alla finalità propria della caratteristica richiesta e non mediante il richiamo alla complessiva idoneità del prodotto rispetto all’appalto.
• La mancata dimostrazione dell’equivalenza rispetto a un requisito minimo previsto dalla lex specialis impone l’esclusione dell’offerta, anche se la stazione appaltante ritiene che il requisito non sia indispensabile per gli scopi generali dell’affidamento.

Come è indicizzato