Cassazione Civile, Sentenza n. 16303/2018 del 20/06/2018

Esito

La controversia

Una banca aveva chiesto l’ammissione al passivo del fallimento di una società correntista di un credito di € 1.155.685,76, quale saldo negativo di conto corrente al 31 marzo 2008, oltre a € 304.741,52 per interessi calcolati dal 10 aprile 2008 al 24 febbraio 2010. Il giudice delegato aveva escluso il credito per insufficiente prova, ritenendo inopponibile la documentazione bancaria priva di data certa e non adeguatamente descritta la disciplina di un contratto derivato. In opposizione, il Tribunale di Napoli, con decreto depositato il 31 marzo 2015, ritenne opponibile la documentazione, ma respinse comunque la domanda perché la consulenza tecnica aveva rilevato un saldo attivo per la società: non erano documentate le operazioni del conto anticipi su fatture, salvo gli accrediti per la quota non anticipata, e, salvo il primo e il secondo trimestre del 2007, risultava il superamento del tasso soglia, computando anche le commissioni di massimo scoperto (CMS). La società cessionaria del credito e la banca proposero distinti ricorsi, articolati in tre motivi sostanzialmente identici. Con i primi due denunciarono la violazione delle norme sul procedimento di verifica e opposizione al passivo e degli artt. 24 e 111 Cost., nonché l’omesso esame di un fatto decisivo: a loro avviso il Tribunale aveva considerato contestazioni della curatela, relative anche al capitale delle anticipazioni, formulate tardivamente e non aveva risposto all’eccezione di inammissibilità. Con il terzo motivo, invocando la disciplina antiusura e l’art. 644 c.p., sostennero che, per il rapporto interamente concluso nel marzo 2008, le CMS non potessero essere incluse nel calcolo del tasso usurario, perché l’art. 2-bis del d.l. n. 185/2008 non aveva efficacia interpretativa retroattiva e i decreti ministeriali anteriori non le includevano nel TEGM.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno respinto i primi due motivi: la curatela aveva chiesto in via principale il rigetto integrale dell’opposizione per inopponibilità, nullità e difetto di prova; la contestazione della sussistenza delle anticipazioni costituiva una mera difesa, non un’eccezione in senso proprio, proponibile nel giudizio di opposizione, nel quale non opera la preclusione dell’art. 345 c.p.c. Inoltre, l’omessa considerazione di un’eccezione o argomentazione difensiva non integra l’omesso esame di un fatto ai sensi dell’art. 360, n. 5, c.p.c. Hanno accolto il terzo motivo nella parte in cui il Tribunale non aveva considerato l’entità delle CMS rilevata separatamente nei decreti ministeriali. La Corte ha escluso che l’art. 2-bis del d.l. n. 185/2008 sia norma di interpretazione autentica, ma ha stabilito che, per i rapporti anteriori, il TEG e la CMS devono essere comparati separatamente, rispettivamente con il tasso soglia e con la CMS soglia; l’eventuale eccedenza della CMS rispetto alla propria soglia va poi compensata con l’eventuale margine residuo degli interessi entro la soglia. Il decreto è stato cassato nei limiti della censura accolta, con rinvio al Tribunale di Napoli in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Norme richiamate

• art. 93 legge fallim.

  In base al contenuto della memoria di costituzione davati al Tribunale, come riprodotto negli stessi ricorsi per cassazione, la curatela aveva concluso in via principale per il rigetto totale dell’opposizione per «inopponibilità, nullità e mancanza di prova», e soltanto in via gradata aveva chiesto escludersi, in particolare, l’addebito per competenze maturate sul conto anticipi.

  La disposizione è richiamata insieme alle norme sulla verifica del passivo, ma la Corte non le attribuisce una distinta interpretazione sostanziale.

• art. 95 legge fallim.

  In base al contenuto della memoria di costituzione davati al Tribunale, come riprodotto negli stessi ricorsi per cassazione, la curatela aveva concluso in via principale per il rigetto totale dell’opposizione per «inopponibilità, nullità e mancanza di prova», e soltanto in via gradata aveva chiesto escludersi, in particolare, l’addebito per competenze maturate sul conto anticipi.

  La disposizione è richiamata insieme alle norme sulla verifica del passivo, ma la Corte non le attribuisce una distinta interpretazione sostanziale.

• art. 98 legge fallim.

  Inoltre il curatore, che ben può dedurre contro l’opponente eccezioni non formulate già in sede di verifica, non trovando applicazione, nel giudizio di opposizione a stato passivo, la preclusione di cui all’art. 345 cod. proc. civ. in tema di ius novorum (Cass. 31/07/2017, n. 19003; 04/06/2012, n. 8929; 18/05/2012, n. 7918), a maggior ragione può dedurre in tale giudizio nuove difese.

  Nel giudizio di opposizione allo stato passivo il curatore può formulare eccezioni non proposte in sede di verifica e, a maggior ragione, nuove difese, poiché non opera la preclusione prevista dall’art. 345 c.p.c.

• art. 99 legge fallim.

  Inoltre il curatore, che ben può dedurre contro l’opponente eccezioni non formulate già in sede di verifica, non trovando applicazione, nel giudizio di opposizione a stato passivo, la preclusione di cui all’art. 345 cod. proc. civ. in tema di ius novorum (Cass. 31/07/2017, n. 19003; 04/06/2012, n. 8929; 18/05/2012, n. 7918), a maggior ragione può dedurre in tale giudizio nuove difese.

  Nel giudizio di opposizione allo stato passivo il curatore può introdurre eccezioni non formulate nella fase di verifica e nuove difese, senza essere soggetto alla preclusione dell’art. 345 c.p.c.

• art. 345 c.p.c.

  Inoltre il curatore, che ben può dedurre contro l’opponente eccezioni non formulate già in sede di verifica, non trovando applicazione, nel giudizio di opposizione a stato passivo, la preclusione di cui all’art. 345 cod. proc. civ. in tema di ius novorum (Cass. 31/07/2017, n. 19003; 04/06/2012, n. 8929; 18/05/2012, n. 7918), a maggior ragione può dedurre in tale giudizio nuove difese.

  La preclusione dello ius novorum prevista per l’appello non si applica al giudizio di opposizione allo stato passivo; il curatore può quindi formulare nuove eccezioni e difese.

• art. 360, n. 5, c.p.c.

  Né, infine, l’avere il giudice trascurato o disatteso l’eccezione d’inammissibilità di deduzioni difensive avversarie, come lamentato con il secondo motivo di ricorso, costituisce vizio di omesso esame ai sensi dell’art. 360, n. 5), cod. proc. civ., oggetto del quale dev’essere invece un “fatto”, non già un’eccezione o argomentazione difensiva.

  Il vizio di omesso esame previsto dal n. 5 riguarda un fatto, non l’omessa risposta a un’eccezione o a un’argomentazione difensiva.

• art. 2, comma 1, legge 7 marzo 1996, n. 108

  L’art. 2, comma 1, legge n. 108 del 1996 stabilisce, infatti, che «il Ministro del Tesoro, sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari […] nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura.

  La rilevazione trimestrale deve comprendere i corrispettivi del credito previsti dalla legge, incluse le CMS, anche se riportate separatamente dal TEGM nei decreti ministeriali; la loro separata rilevazione consente la comparazione con la relativa CMS soglia.

• art. 2, comma 4, legge 7 marzo 1996, n. 108

  Secondo tali indicazioni, la verifica del rispetto delle soglie di legge richiede, accanto al calcolo del tasso in concreto praticato e al raffronto di esso con il tasso soglia, «il confronto tra l’ammontare percentuale della CMS praticata e l’entità massima della CMS applicabile (cd. CMS soglia), desunta aumentando del 50 % l’entità della CMS media pubblicata nelle tabelle» (il comma 4 dell’art. 2 legge n. 108 del 1996, prima della modifica introdotta con il d.l. 13 maggio 2011, n. 70, conv., con modif. nella legge 12 luglio 2011, n. 106, prevedeva appunto che il tasso soglia era costituito dal TEGM aumentato della metà).

  Per il periodo considerato, la CMS soglia si determina aumentando della metà la CMS media pubblicata nei decreti ministeriali; la CMS applicata va raffrontata separatamente con tale soglia.

• art. 644, comma 3, primo periodo, c.p.

  Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.

  Per i rapporti anteriori all’art. 2-bis del d.l. n. 185/2008, il tasso effettivo globale e la CMS si confrontano separatamente con le rispettive soglie; l’eccedenza della CMS si compensa con l’eventuale margine residuo degli interessi entro soglia.

• art. 644, comma 4, c.p.

  «corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto … calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento», secondo la definizione richiamata all’inizio, non può non rientrare tra le «commissioni» o «remunerazioni» del credito menzionate sia dall’art. 644, comma quarto, cod. pen. (determinazione del tasso praticato in concreto) che dall’art. 2, comma 1, legge n. 108 del 1996 (determinazione del TEGM), attesa la sua dichiarata natura corrispettiva rispetto alla prestazione creditizia della banca.

  La CMS, in quanto corrispettivo collegato alla prestazione creditizia, rientra tra le commissioni o remunerazioni da considerare nella determinazione del tasso concretamente applicato.

• art. 2-bis, comma 2, d.l. 29 novembre 2008, n. 185

  Ritengono queste Sezioni Unite che l’art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008, cit., non possa essere qualificato norma di interpretazione autentica dell’art. 644, quarto comma, cod. pen.

  L’art. 2-bis non ha natura di interpretazione autentica e non opera retroattivamente; per i rapporti anteriori, la rilevanza della CMS discende dalla disciplina antiusura previgente, secondo il metodo di comparazione separata.

• art. 1815 c.c.

  Nessuna espressa indicazione in tal senso, infatti, si ripete, risulta dal testo legislativo.

  La norma è menzionata nel testo, ma la Corte non ne sviluppa una distinta interpretazione.

Massime di principio

• Nel giudizio di opposizione allo stato passivo il curatore può formulare eccezioni non proposte nella fase di verifica e, a maggior ragione, nuove difese; non si applica la preclusione dello ius novorum prevista dall’art. 345 c.p.c.
• La contestazione della sussistenza di elementi costitutivi della pretesa creditoria, quando non introduce nuovi fatti ma si limita a negare quelli allegati dal creditore, costituisce mera difesa e può essere articolata nel giudizio di primo grado.
• Il vizio di omesso esame di cui all’art. 360, n. 5, c.p.c. ha per oggetto un fatto decisivo, non l’omessa considerazione di un’eccezione o di un’argomentazione difensiva.
• Per verificare il superamento del tasso soglia dell’usura presunta nei rapporti svolti, in tutto o in parte, prima dell’entrata in vigore dell’art. 2-bis del d.l. n. 185/2008, il TEG concretamente applicato e la CMS devono essere comparati separatamente con il tasso soglia e con la CMS soglia, quest’ultima calcolata aumentando della metà la CMS media indicata nei decreti ministeriali. L’eventuale eccedenza della CMS rispetto alla sua soglia si compensa con l’eventuale margine residuo degli interessi entro il tasso soglia.
• L’art. 2-bis del d.l. n. 185/2008 non è norma di interpretazione autentica; tuttavia, per i rapporti anteriori alla sua entrata in vigore, la CMS rileva ai fini antiusura in quanto corrispettivo della prestazione creditizia e in forza della disciplina previgente.

Come è indicizzato