Sentenza n. 2926/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l'aggiudicazione in favore di un consorzio concorrente, deducendo, in primo luogo, l'illegittima attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 101 d.lgs. 36/2023 per sanare l'omessa produzione dei DGUE dei progettisti indicati e dell'impegno a conferire mandato collettivo speciale per la futura costituzione del raggruppamento temporaneo di progettisti. Ha sostenuto che tale impegno avrebbe dovuto essere munito di data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte. In secondo luogo, ha censurato la reiterazione del soccorso istruttorio e la riammissione del consorzio, nonostante la mancata indicazione, entro il termine assegnato, del nominativo del geologo richiesto dal disciplinare quale componente del gruppo di progettazione. La ricorrente ha inoltre proposto domanda di accesso, ai sensi degli artt. 116 c.p.a. e 36, comma 4, d.lgs. 36/2023, contro la nota con cui la Provincia aveva negato l'ostensione di parte dell'offerta tecnica, limitato l'accesso alla sola visione di altri elaborati e oscurato una tabella.

La decisione

Il TAR ha rigettato le censure contro l'aggiudicazione. Quanto alla prima, ha ritenuto legittimo il soccorso istruttorio finalizzato alla produzione dei DGUE dei progettisti indicati, richiamando il principio secondo cui l'art. 101 d.lgs. 36/2023 consente di sanare anche l'omessa produzione del DGUE. Ha poi escluso che il requisito della data certa anteriore previsto dall'art. 101, comma 1, lett. a), per l'impegno a conferire mandato collettivo speciale si applichi al raggruppamento di progettisti meramente indicati: questi ultimi non sono concorrenti né operatori economici, ma professionisti esterni ausiliari del concorrente. Pertanto, l'assenza della data certa non impediva la regolarizzazione, anche perché una diversa soluzione introdurrebbe una causa di esclusione non prevista dalla legge e contraria alla tassatività delle cause di esclusione e ai principi di massima partecipazione e accesso al mercato. Quanto alla seconda censura, il TAR ha escluso che vi sia stata una reiterazione illegittima del soccorso istruttorio: la richiesta successiva era una richiesta di precisazioni e chiarimenti espressamente consentita dalla lex specialis, anche al di fuori dell'art. 101. La mancata indicazione tempestiva del geologo è stata ritenuta una carenza meramente formale, poiché il requisito sostanziale era già posseduto: il geologo risultava stabilmente inserito nell'organico di una società del gruppo di progettazione fin dal 2017. La successiva riammissione è stata quindi ritenuta legittima, in applicazione della lettura sostanzialistica del soccorso istruttorio, dei principi di buona fede, leale collaborazione, risultato, proporzionalità e massima partecipazione. La domanda di accesso è stata invece dichiarata irricevibile per tardività: la ricorrente aveva preso visione dell'offerta e delle limitazioni il 28 novembre 2025, ma aveva notificato il ricorso soltanto il 17 dicembre 2025, oltre il termine di dieci giorni previsto dall'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023. Il ricorso è stato dunque dichiarato irricevibile quanto all'accesso e rigettato per il resto. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio può essere attivato anche per sanare l'omessa produzione del DGUE. La disciplina relativa all'impegno a conferire mandato collettivo speciale e alla data certa anteriore non si applica, secondo il TAR, ai raggruppamenti di progettisti meramente indicati, che non sono concorrenti né operatori economici.

• art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  “l’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti […] mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”

  Il requisito della data certa anteriore riguarda i raggruppamenti di concorrenti; non opera per il raggruppamento di progettisti indicati, qualificati come ausiliari esterni del concorrente.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce di ricavare in via interpretativa una causa espulsiva non prevista dal legislatore.

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Il principio di accesso al mercato orienta l'interpretazione delle disposizioni di gara verso la soluzione che non introduca limitazioni non necessarie alla partecipazione.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  La domanda giudiziale relativa all'accesso agli atti di gara deve essere proposta entro dieci giorni dalla conoscenza delle limitazioni all'accesso; il mancato rispetto del termine comporta l'irricevibilità.

• art. 116 c.p.a.

  Costituisce la base processuale della domanda di accesso proposta nel giudizio, ferma la necessità di rispettare il termine speciale previsto dall'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023.

Massime di principio

• Il soccorso istruttorio previsto dall'art. 101 d.lgs. 36/2023 può essere utilizzato per sanare l'omessa produzione del DGUE, quando la regolarizzazione non comporti la modifica dell'offerta né l'alterazione della posizione sostanziale del concorrente.
• Il progettista meramente indicato, a differenza del progettista associato, è un professionista esterno ausiliario del concorrente e non possiede la qualità di concorrente o di operatore economico; pertanto, le prescrizioni dell'art. 101, comma 1, lett. a), relative alla data certa dell'impegno a costituire un raggruppamento di concorrenti non si applicano automaticamente al raggruppamento dei progettisti indicati.
• Non può essere introdotta in via interpretativa una causa di esclusione non prevista dalla legge o dalla lex specialis; in caso di raggruppamento di progettisti indicati, l'assenza della data certa anteriore dell'impegno a conferire mandato non impedisce, di per sé, la regolarizzazione mediante soccorso istruttorio.
• Una richiesta successiva di precisazioni o chiarimenti sulla documentazione prodotta in sede di soccorso istruttorio non costituisce illegittima reiterazione del soccorso quando sia espressamente prevista dalla lex specialis e rimanga limitata alla documentazione già presentata.
• La mancata indicazione di un componente del gruppo di progettazione non giustifica l'esclusione quando sia incontestata la preesistenza sostanziale del requisito richiesto e l'omissione abbia carattere meramente formale, non alteri la par condicio e non comporti modifica dell'offerta; il soccorso istruttorio deve essere interpretato in senso sostanzialistico, alla luce dei principi del risultato, della massima partecipazione e della proporzionalità.

Come è indicizzato