Sentenza n. 1570/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, terza classificata, ha impugnato l'aggiudicazione in favore di E.P. S.p.A. nell'ambito di uno SDAPA, contestando sia l'ammissione e la valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria, sia la conformità della lex specialis ai CAM per la ristorazione. Ha dedotto, tra l'altro, che l'offerta di E.P. prevedesse una modalità di erogazione dei pasti non conforme al capitolato, fondata su consegne trisettimanali, stoccaggio dei pasti in celle frigorifere e impiego di carrelli presso i presidi ospedalieri, sebbene la lex specialis disciplinasse espressamente le modalità di servizio e mettesse a disposizione cucine soltanto presso due presidi e per il servizio fresco-caldo. La ricorrente ha inoltre sostenuto che l'offerta fosse stata modificata nel corso del subprocedimento di verifica dell'anomalia, dopo l'abbandono della soluzione che prevedeva l'utilizzo di un centro di cottura di una ditta terza non indicata in gara e non oggetto di subappalto. Sono state altresì dedotte censure sui punteggi tecnici, sull'affidabilità professionale e sulla regolarità fiscale e contributiva dei concorrenti, nonché domande di accesso integrale alla documentazione di gara e ai documenti fiscali e contributivi. Con motivi aggiunti sono state contestate anche la correzione dei punteggi e la posizione del RTI secondo classificato.

La decisione

Il TAR ha ritenuto fondate le censure aventi carattere espulsivo relative all'offerta dell'aggiudicataria. La lex specialis prevedeva che il servizio fosse eseguito, per i presidi privi di cucina interna, mediante la modalità refrigerata Cook and Chill e cucina esterna, ma non contemplava la disponibilità di spazi per lo stoccaggio dei pasti, né autorizzava l'utilizzo delle cucine o di altri locali dei presidi per collocare celle frigorifere e carrelli. L'offerta di E.P. presupponeva invece l'impiego di tali spazi presso ogni terminale e quindi introduceva una modalità operativa estranea alle prescrizioni di gara. Tale difformità è stata qualificata come aliud pro alio, idoneo a imporre l'esclusione anche in assenza di un'espressa clausola espulsiva, poiché le caratteristiche del servizio risultavano essenziali e puntualmente definite dalla lex specialis. La stazione appaltante, inoltre, non poteva colmare la lacuna dell'offerta mediante il contraddittorio svolto nella verifica dell'anomalia, né consentire una modifica sostanziale dell'offerta dopo che E.P. aveva abbandonato la soluzione basata sull'utilizzo del centro di cottura di una ditta terza non indicata in gara e non oggetto di subappalto. L'accoglimento delle censure espulsive ha comportato l'assorbimento degli ulteriori motivi relativi all'aggiudicataria e l'inammissibilità, per difetto di attualità dell'interesse, delle censure rivolte alla seconda classificata, poiché la relativa posizione avrebbe dovuto essere rivalutata dalla stazione appaltante dopo il riavvio della procedura. Il TAR ha quindi annullato l'aggiudicazione in favore di E.P. e ha differito la caducazione del contratto già stipulato fino alla nuova aggiudicazione e al completamento delle verifiche tecnico-amministrative, comunque entro sei mesi dalla pubblicazione della sentenza. Le spese sono state poste a carico dell'ASP di Palermo e di E.P.; sono state compensate nei confronti di Serenissima Ristorazione e dell'Agenzia delle Entrate.

Norme richiamate

• artt. 25 e 32 d.lgs. 36/2023

  Richiamati quali basi normative per l'indizione dell'appalto specifico nell'ambito dello SDAPA.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Disciplina il subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; tale procedimento non può trasformarsi in uno strumento per modificare sostanzialmente l'offerta o integrare elementi essenziali non previsti dalla lex specialis.

• artt. 35 e 36 d.lgs. 36/2023

  Richiamati in relazione alla domanda di accesso alla documentazione di gara.

• artt. 22 ss. l. 241/1990

  Richiamati quali norme generali sul diritto di accesso documentale.

• artt. 95 e 98 d.lgs. 36/2023

  Invocati nei motivi aggiunti in relazione all'affidabilità dell'operatore economico e al grave illecito professionale; le relative censure non sono state esaminate per effetto dell'accoglimento delle censure espulsive sull'offerta dell'aggiudicataria.

• art. 116 c.p.a.

  Richiamato per la tutela processuale del diritto di accesso alla documentazione di gara.

• artt. 63 e 64 c.p.a.

  Richiamati per le istanze istruttorie rivolte all'acquisizione di documentazione dall'amministrazione e dall'Agenzia delle Entrate-Riscossione.

• art. 1456 codice civile

  Richiamato dal capitolato quale fondamento della clausola risolutiva relativa all'uso dei locali per finalità diverse da quelle stabilite.

Massime di principio

• La difformità dell'offerta rispetto a caratteristiche tecniche essenziali e puntualmente definite dalla lex specialis può integrare un aliud pro alio e imporre l'esclusione anche in assenza di un'espressa previsione della sanzione espulsiva.
• L'esclusione per difformità dai requisiti minimi è ammissibile quando la lex specialis qualifica con certezza le caratteristiche dell'oggetto dell'appalto come minime o essenziali; in caso di ambiguità deve invece prevalere l'interpretazione conforme al favor partecipationis e alla tassatività delle cause di esclusione.
• Il subprocedimento di verifica dell'anomalia serve a chiarire e comprovare la sostenibilità dell'offerta, ma non può essere utilizzato per introdurre modalità operative, spazi, strutture o risorse non previste nell'offerta originaria e non contemplate dalla lex specialis.
• La stazione appaltante non può modificare sostanzialmente la lex specialis né ammettere un'offerta sulla base di condizioni operative emerse soltanto nel contraddittorio successivo, poiché ciò viola la par condicio, la trasparenza e l'autovincolo amministrativo.
• Quando viene annullata l'aggiudicazione in favore del primo classificato per una causa espulsiva, le censure rivolte al secondo classificato possono diventare inammissibili per carenza di interesse attuale, dovendo la sua posizione essere rivalutata dalla stazione appaltante nella riedizione della procedura.
• Per garantire la continuità di un servizio essenziale, il giudice può differire la caducazione del contratto già stipulato fino alla nuova aggiudicazione e al completamento delle verifiche amministrative, entro un termine determinato.

Come è indicizzato