Sentenza n. 2805/2026 - Roma, Sezione 1B

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato l'esclusione dall'aliquota di valutazione per l'avanzamento al grado superiore, disposta ai sensi dell'art. 1051, comma 2, lettera a), d.lgs. n. 66/2010, nonché gli atti presupposti e, con motivi aggiunti, il provvedimento adottato dall'Amministrazione in esecuzione dell'ordinanza cautelare che aveva imposto il riesame della posizione. La vicenda traeva origine da una precedente condanna penale per delitto non colposo. Il ricorrente ha dedotto, in primo luogo, la violazione dell'art. 1051 COM, come modificato dalla l. n. 114/2024, sostenendo che il presupposto ostativo non sussistesse più poiché la Corte di cassazione aveva annullato con rinvio la precedente decisione di condanna e la Corte d'appello, in sede di rinvio, aveva dichiarato il non doversi procedere per prescrizione. Ha inoltre dedotto difetto e insufficienza di motivazione, difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, travisamento, illogicità, contraddittorietà e sviamento, per non avere l'Amministrazione considerato le sopravvenute vicende penali. Con i motivi aggiunti ha prospettato anche la nullità del nuovo provvedimento per violazione o elusione dell'ordinanza cautelare, nonché l'illegittimità derivata degli ulteriori atti, chiedendo altresì il riconoscimento degli avanzamenti nei gradi superiori con ricostruzione della carriera a decorrere da annualità precedenti.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione di inammissibilità per mancata notifica a un controinteressato, rilevando che la procedura di avanzamento per anzianità non era ancora conclusa e che, in tale tipo di procedura, il carattere aperto del ruolo e la sufficienza dei posti disponibili per tutti gli aspiranti escludono, in linea generale, la configurabilità di controinteressati. Nel merito, ha accolto parzialmente il ricorso e i motivi aggiunti. L'art. 1051, comma 2, lettera a), COM, nella formulazione introdotta dalla l. n. 114/2024, considera ostativa all'inserimento nell'aliquota la sussistenza di una sentenza di condanna in primo grado per delitto non colposo, oltre agli altri provvedimenti penali indicati dalla norma; non è più sufficiente il mero rinvio a giudizio previsto dalla disciplina previgente. L'esclusione costituisce un atto vincolato, ma l'Amministrazione deve verificare concretamente la sussistenza del presupposto legale al momento dell'adozione dell'atto. Nel caso concreto, alla data dell'esclusione, la precedente condanna non costituiva più un presupposto attuale, poiché la sentenza d'appello resa in sede di rinvio aveva dichiarato il non doversi procedere per prescrizione relativamente al reato considerato. L'Amministrazione, non considerando tale sopravvenuta definizione della vicenda penale, ha violato l'art. 1051, comma 2, lettera a), COM ed è incorsa in difetto di istruttoria. Sono stati quindi annullati gli atti nella parte relativa all'esclusione dall'aliquota 2025. Sono state invece respinte le domande dirette a ottenere automaticamente gli avanzamenti nei gradi superiori e la ricostruzione della carriera dal 2013 al 2025: l'annullamento riguardava soltanto la fase preliminare di formazione dell'aliquota 2025 e non poteva sostituirsi alla successiva valutazione di idoneità, rimessa all'organo collegiale competente nell'esercizio della discrezionalità tecnica, né estendersi alle precedenti procedure di avanzamento, i cui atti espulsivi non erano stati tempestivamente impugnati. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 1051, comma 2, lettera a), d.lgs. n. 66/2010 (Codice dell'ordinamento militare)

  Non può essere inserito nell'aliquota di avanzamento o valutato per l'avanzamento il personale militare: a) nei cui confronti sia stata emessa, per delitto non colposo, sentenza di condanna in primo grado ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta o decreto penale di condanna esecutivo, anche qualora la pena sia condizionalmente sospesa …

  La disposizione vigente individua nella sentenza di condanna in primo grado per delitto non colposo, e negli altri provvedimenti penali espressamente indicati, il presupposto ostativo all'inserimento nell'aliquota o alla valutazione; l'Amministrazione deve verificarne la sussistenza concreta al momento dell'adozione dell'atto.

• art. 1055 d.lgs. n. 66/2010

  Nelle procedure di avanzamento per anzianità, la successiva valutazione di idoneità spetta all'organo collegiale competente e non può essere anticipata o sostituita dal giudice mediante il solo annullamento dell'esclusione dall'aliquota.

• art. 1057, comma 3, d.lgs. n. 66/2010

  Nelle procedure di avanzamento a scelta, la valutazione delle complessive capacità e qualità del militare è rimessa alla discrezionalità tecnica dell'organo collegiale competente.

• art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241

  Il provvedimento di esclusione deve essere sorretto da una motivazione coerente con i presupposti normativi e fattuali effettivamente sussistenti, anche alla luce delle vicende sopravvenute rilevanti.

• art. 21-septies l. 7 agosto 1990, n. 241

  La dedotta nullità per violazione o elusione dell'ordinanza cautelare non ha condotto a una distinta declaratoria; il giudice ha definito la controversia mediante l'annullamento per violazione dell'art. 1051 COM e difetto di istruttoria.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196

  Ha costituito il presupposto, insieme all'art. 10 del regolamento UE 2016/679, per l'oscuramento delle generalità e dei dati identificativi del ricorrente.

• art. 10 Regolamento (UE) 2016/679

  Ha costituito il presupposto per la tutela dei dati personali relativi alla vicenda penale mediante oscuramento delle generalità.

Massime di principio

• Quando una norma preclude l'inserimento di un militare nell'aliquota di avanzamento in presenza di una condanna penale, l'Amministrazione deve verificare che il presupposto penale tipizzato dalla norma sussista concretamente al momento dell'adozione dell'atto; non può fondarsi su una condanna non più attuale per effetto della successiva definizione del giudizio penale.
• La formulazione dell'art. 1051, comma 2, lettera a), del Codice dell'ordinamento militare, introdotta dalla l. n. 114/2024, richiede, per il presupposto considerato, una sentenza di condanna in primo grado per delitto non colposo o altro provvedimento penale espressamente previsto, mentre non è sufficiente il mero rinvio a giudizio previsto dalla disciplina previgente.
• Anche quando l'esclusione dall'aliquota costituisce attività vincolata, l'Amministrazione deve svolgere una verifica istruttoria effettiva e aggiornata sui presupposti legali, considerando le sopravvenienze penali rilevanti anteriori all'adozione del provvedimento.
• L'annullamento dell'esclusione dalla fase preliminare di formazione dell'aliquota non attribuisce automaticamente il diritto alla promozione o alla ricostruzione della carriera: la successiva valutazione di idoneità e, per gli avanzamenti a scelta, la valutazione delle capacità e qualità del militare restano rimesse agli organi competenti nell'esercizio della discrezionalità tecnica.
• Nelle procedure di avanzamento per anzianità, ove il ruolo sia aperto e i posti siano sufficienti per tutti i partecipanti, non sono configurabili controinteressati rispetto all'impugnazione dell'esclusione dalla procedura; negli avanzamenti a scelta, invece, i controinteressati si configurano rispetto all'atto finale di formazione del quadro di avanzamento.

Come è indicizzato