Risposta n. 529 del 16/12/2019

Disapplicazione del limite al riporto delle perdite fiscali pregresse in caso di fusione

L’interpello riguarda una fusione per incorporazione tra due società operanti nel settore immobiliare e la possibilità di disapplicare le limitazioni al riporto delle perdite fiscali previste dall’articolo 172, comma 7, del TUIR. La questione si concentra, in particolare, sulla sussistenza dei requisiti di vitalità economica e sul limite patrimoniale richiesti dalla norma antielusiva.

Fattispecie e contesto operativo

ALFA S.r.l. ha acquistato, con effetti dal 1° gennaio 2018, il 100% del capitale di BETA S.r.l. BETA era una società di gestione immobiliare senza dipendenti, proprietaria di un unico immobile strumentale categoria catastale D/7, locato ad ALFA, che vi svolgeva parte della propria attività. Il rapporto locatizio era in essere dal 1° maggio 2014.

Nel dicembre 2017 BETA era stata trasformata da società in accomandita semplice in società a responsabilità limitata. Sempre nel dicembre 2017 la società ha sostenuto un rilevante onere finanziario a seguito di una transazione bancaria, in quanto aveva prestato fideiussione a favore di GAMMA S.r.l., società poi liquidata e cancellata dal registro delle imprese. Tale evento ha prodotto una perdita civilistica di BETA al 31 dicembre 2017 e una perdita fiscale dichiarata per il periodo dalla trasformazione alla chiusura del primo esercizio sociale.

Per ragioni di efficientamento operativo, ALFA ha incorporato BETA con retrodatazione degli effetti contabili e fiscali al 1° gennaio 2018.

Quesito del contribuente

La società istante ha chiesto se, in presenza dell’incorporazione di BETA in ALFA, trovassero applicazione le limitazioni al riporto delle perdite fiscali di cui:

• all’articolo 172, comma 7, del TUIR, per la fusione;
• in subordine, all’articolo 84, comma 3, del TUIR.

Secondo l’istante, la mancanza di personale dipendente in BETA sarebbe dovuta alla semplicità dell’attività svolta, e non a un suo depotenziamento economico. Inoltre, il contribuente ha rappresentato che:

• alla data del 1° gennaio 2018 ALFA riportava perdite fiscali, interessi passivi indeducibili ed eccedenze ACE, mentre BETA riportava solo perdite fiscali;
• nel 2018 ALFA aveva risolto il contratto di locazione dell’immobile industriale e lo aveva sostituito con un comodato gratuito; BETA aveva venduto immobili abitativi e autorimesse, senza generare ricavi nel periodo interinale;
• non vi erano conferimenti in denaro nei 24 mesi antecedenti la fusione;
• non vi erano collegamenti tra la famiglia ZETA e il socio unico di ALFA.

Soluzione interpretativa prospettata

L’istante ha sostenuto che i requisiti limitativi di cui agli articoli 172, comma 7, e 84, comma 3, del TUIR non dovessero operare. In particolare, ha osservato che:

• l’assenza di spese per lavoro subordinato in BETA non sarebbe indice di carenza di vitalità, ma conseguenza della struttura minimale dell’attività;
• i ricavi di BETA sarebbero stati costanti negli esercizi considerati, in quanto derivanti dal contratto di locazione con ALFA;
• sarebbe rispettato anche il limite del patrimonio netto previsto dall’articolo 172, comma 7, TUIR;
• la ratio delle due norme sarebbe analoga, sicché non sarebbe comprensibile un diverso trattamento tra art. 172, comma 7, e art. 84, comma 3.

Normativa e ratio richiamate dall’Agenzia

L’Agenzia ricorda che l’articolo 172, comma 7, TUIR consente il riporto delle perdite fiscali delle società partecipanti alla fusione, ma solo entro due ordini di limiti:

• il limite patrimoniale, pari al patrimonio netto della società che riporta le perdite, risultante dall’ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale ex art. 2501-quater c.c., senza considerare conferimenti e versamenti degli ultimi 24 mesi;
• il requisito di vitalità economica, desumibile dal conto economico dell’esercizio precedente alla deliberazione della fusione, che richiede ricavi e proventi caratteristici e spese per lavoro subordinato e relativi contributi superiori al 40% della media dei due esercizi precedenti.

La ratio della norma è contrastare il cosiddetto "commercio di bare fiscali", evitando fusioni con società prive di reale capacità produttiva finalizzate a compensare le perdite di una società con gli utili dell’altra. L’Agenzia richiama la circolare n. 9/E del 9 marzo 2010 e le risoluzioni n. 116/E del 24 ottobre 2006 e n. 143/E del 10 aprile 2008.

Valutazione dell’Agenzia sulla posizione di ALFA

L’Agenzia precisa in via preliminare che non esamina la correttezza quantitativa dei valori indicati nell’istanza, né la qualificazione delle perdite, degli interessi passivi indeducibili e delle eccedenze ACE, e che resta fermo il potere di controllo dell’Amministrazione finanziaria. Inoltre, non valuta la liceità delle operazioni ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000.

Nel merito, l’Agenzia afferma che l’articolo 84, comma 3, TUIR non trova applicazione nel caso in esame, poiché sia l’acquisizione della partecipazione sia la fusione producono effetti fiscali nel periodo d’imposta 2018.

Quanto alla posizione di ALFA, la risposta è positiva alla disapplicazione dell’articolo 172, comma 7, TUIR limitatamente alla società incorporante. L’Agenzia rileva infatti che:

• gli indici di vitalità economica risultano rispettati, sia per l’esercizio antecedente la fusione sia per il periodo interinale;
• dalla serie storica dei ricavi emerge una continuità dell’attività caratteristica;
• dalla composizione dell’attivo patrimoniale non emerge un depotenziamento dell’impresa;
• il numero medio dei dipendenti nel 2018 è in linea con quello degli esercizi precedenti.

Tuttavia, per ALFA il patrimonio netto risultante dalla situazione patrimoniale di riferimento è inferiore alla somma delle perdite fiscali pregresse, degli interessi passivi indeducibili e delle eccedenze ACE. L’Agenzia, pur evidenziando questo dato, conclude comunque per il parere favorevole alla disapplicazione nei confronti di ALFA, nei limiti dell’istanza presentata.

Valutazione dell’Agenzia sulla posizione di BETA

Diversa è la posizione di BETA. L’Agenzia osserva che, in astratto, l’articolo 172, comma 7, non consentirebbe il riporto delle perdite pregresse della società incorporata, poiché BETA non soddisfa i requisiti di vitalità economica.

Tuttavia, la richiesta del contribuente riguarda perdite sorte a seguito della transazione bancaria e riconducibili alla fideiussione prestata in favore di soggetti legati alla famiglia ZETA. Secondo l’Agenzia, per esprimere un parere sulla disapplicazione occorrerebbe verificare i fatti e le circostanze che hanno determinato tali perdite e accertare se esse siano deducibili nella determinazione del reddito d’impresa di BETA.

Poiché tale valutazione esula dal perimetro dell’interpello e richiederebbe ulteriori accertamenti sostanziali, l’istanza è ritenuta inammissibile per questa parte. Ne consegue che non si producono gli effetti di cui all’articolo 11, comma 3, della legge n. 212 del 2000.

Conclusioni operative

In sintesi, l’Agenzia delle Entrate:

• esclude l’applicazione dell’articolo 84, comma 3, TUIR nel caso concreto;
• esprime parere favorevole alla disapplicazione dell’articolo 172, comma 7, TUIR con riferimento ad ALFA;
• non rilascia il parere richiesto per BETA, ritenendo la domanda inammissibile per necessità di verifiche sui fatti generatori delle perdite e sulla loro deducibilità.

Il parere è reso esclusivamente sulla base degli elementi rappresentati nell’istanza, assunti come veritieri e concretamente attuati.