Sentenza n. 6279/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha impugnato la sentenza del TAR che aveva respinto le censure contro il provvedimento del GSE del 13 luglio 2021, la successiva richiesta di restituzione del 15 settembre 2021 e l'avviso di avvio del procedimento del 24 marzo 2021. L'impianto eolico, qualificato IAFR, era entrato in esercizio il 22 febbraio 2013 e aveva ricevuto una tariffa onnicomprensiva di 0,300 euro/kWh. Il GSE aveva successivamente ritenuto applicabile la decurtazione del 3% mensile prevista dall'art. 30, comma 1, lett. b), del d.m. 6 luglio 2012, determinando la tariffa spettante in 0,282 euro/kWh e chiedendo la restituzione di circa 28.010 euro. L'appellante ha dedotto violazione degli artt. 2, 3 e 21-nonies l. 241/1990, dell'art. 42 d.lgs. 28/2011, dell'art. 30 d.m. 6 luglio 2012, della convenzione e dei principi di legittimo affidamento, certezza del diritto, correttezza e buona fede; ha sostenuto che l'intervento del GSE costituisse una modifica unilaterale o una decadenza, soggetta alle garanzie dell'autotutela e al termine di dodici mesi, non rispettato. Ha inoltre lamentato l'assenza di una scelta consapevole tra i regimi incentivanti, l'imputabilità dell'errore al GSE, il danno economico subito e l'erronea condanna alle spese del primo grado. Il GSE ha contestato l'appello. La memoria di replica dell'appellante è stata ritenuta tardiva perché depositata oltre le ore 12 dell'ultimo giorno utile, con conseguente mancanza dei termini a difesa per la controparte.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha integralmente respinto l'appello e confermato il rigetto del ricorso pronunciato dal TAR. Ha ritenuto che la rideterminazione della tariffa non costituisse esercizio del potere di decadenza di cui all'art. 42 d.lgs. 28/2011, né modifica tariffaria ai sensi dell'art. 17 della convenzione, ma esercizio del potere di controllo del GSE e doverosa applicazione vincolata della normativa vigente, finalizzata a ripristinare la legalità e a regolare le partite finanziarie tra le parti. L'impianto, entrato in esercizio nel febbraio 2013, poteva accedere alla tariffa del 2008 soltanto con la decurtazione del 3% per ciascun mese decorrente da gennaio 2013; la tariffa corretta era quindi pari a 0,282 euro/kWh. La convenzione prevedeva inoltre la regolazione della posizione finanziaria netta, anche debitrice, del produttore verso il GSE. Il Collegio ha aggiunto che, anche qualificando l'intervento come decadenza soggetta all'autotutela, il termine di dodici mesi sarebbe stato rispettato, decorrendo dal 1° giugno 2021 per effetto della riduzione del termine prevista dall'art. 21-nonies l. 241/1990, mentre il provvedimento era stato adottato il 13 luglio 2021. Sussistevano comunque l'interesse pubblico al recupero di incentivi pubblici indebitamente erogati e l'assenza di un legittimo affidamento tutelabile, sia perché l'erogazione eccedente dipendeva dall'errata applicazione di norme vincolanti, sia perché il beneficiario era un operatore professionale tenuto a conoscere il quadro normativo. È stata esclusa anche la violazione della buona fede: la società aveva scelto il regime del d.m. 18 dicembre 2008 e avrebbe dovuto conoscere la decurtazione prevista dal d.m. 6 luglio 2012. Le somme eccedenti costituivano indebito oggettivo ripetibile. È stata confermata la condanna alle spese del primo grado, non ravvisandosi manifesta illegittimità o illogicità nella mancata compensazione; le spese del grado d'appello sono state invece compensate per le peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 30, comma 1, lett. b), d.m. 6 luglio 2012

  agli impianti che entrano in esercizio entro il termine di cui al comma 1, si applicano i valori delle tariffe onnicomprensive (...) riducendoli del 3% al mese a decorrere da gennaio 2013

  La tariffa del precedente regime applicabile agli impianti entrati in esercizio nei primi mesi del 2013 deve essere ridotta del 3% per ciascun mese a decorrere da gennaio 2013.

• art. 25, commi 6 e 11, d.lgs. 28/2011

  Le tariffe fisse omnicomprensive (...) restano ferme ai valori stabiliti dalla tabella 3 (...) per tutti gli impianti che entrano in esercizio entro il 31 dicembre 2012

  La tariffa piena prevista dalla normativa previgente resta ferma per gli impianti entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2012; per l'impianto entrato in esercizio nel 2013 opera invece il regime transitorio con decurtazione.

• art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011

  Il potere di decadenza, ove rilevante, deve rispettare i presupposti dell'autotutela; tuttavia la rideterminazione esaminata è stata qualificata principalmente come esercizio del potere di controllo e recupero di somme indebitamente erogate.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Anche nella qualificazione dell'intervento come autotutela, il termine di dodici mesi risultava rispettato, decorrendo dal 1° giugno 2021 secondo la disciplina ritenuta applicabile dal Collegio.

• art. 9 della convenzione di incentivazione

  il saldo risultante sarà oggetto di pagamento da parte del Produttore (...) a favore del GSE

  La convenzione contempla la regolazione della posizione finanziaria netta, anche quando risulti un credito del GSE verso il produttore.

• art. 2033 c.c.

  Le somme erogate oltre la tariffa effettivamente spettante costituiscono indebito oggettivo e sono ripetibili dal GSE.

• art. 4, comma 4, Allegato 2 al c.p.a.

  Il deposito effettuato oltre le ore 12 dell'ultimo giorno utile si considera effettuato il giorno successivo, con conseguente tardività quando non siano rispettati i termini a difesa.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  La tardività della memoria di replica è rilevante quando impedisce il rispetto dei termini a difesa della controparte.

Massime di principio

• La rideterminazione in diminuzione di incentivi pubblici, quando costituisce applicazione vincolata della disciplina normativa vigente e recupero di somme eccedenti rispetto a quelle spettanti, integra esercizio del potere di controllo dell'ente gestore e non necessariamente esercizio del potere di decadenza o di annullamento d'ufficio.
• Il recupero di incentivi pubblici indebitamente erogati è doveroso e può fondarsi sull'indebito oggettivo, senza necessità di ricondurre l'intervento all'autotutela decisoria quando l'amministrazione si limita a correggere l'importo spettante secondo la normativa applicabile.
• L'operatore professionale del settore non può invocare un legittimo affidamento sulla conservazione di erogazioni superiori a quelle previste da norme vincolanti, quando l'eccedenza derivi da un'errata liquidazione dell'amministrazione.
• Quando una disciplina transitoria consente di applicare il precedente regime incentivante agli impianti entrati in esercizio entro una determinata data, la tariffa deve essere calcolata applicando anche le decurtazioni mensili espressamente previste per il periodo transitorio.
• La convenzione di incentivazione può prevedere la regolazione della posizione finanziaria netta tra gestore e produttore, consentendo la richiesta di pagamento delle somme risultate indebitamente percepite dal beneficiario.
• Il deposito di una memoria oltre le ore 12 dell'ultimo giorno utile è tardivo se, per effetto della regola di computo, viene considerato effettuato il giorno successivo e non risultano rispettati i termini a difesa della controparte.

Come è indicizzato