Parere n. 1394/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Congedo straordinario retribuito e collocamento in aspettativa senza assegni

Il parere riguarda un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da un appartenente all’Arma dei Carabinieri contro il rigetto del ricorso gerarchico avverso il provvedimento che lo aveva collocato in aspettativa senza assegni per un periodo di assenza ritenuto indebitamente fruito. Il ricorrente aveva inoltre chiesto la sospensione cautelare della procedura di recupero delle somme corrisposte.

Premesse e vicenda amministrativa

Il militare aveva fruito di 730 giorni complessivi di congedo straordinario retribuito per assistere la madre disabile, esaurendo il limite biennale. Successivamente aveva presentato domanda per ulteriori 224 giorni di congedo allo scopo di assistere la suocera convivente, anch’essa portatrice di handicap grave.

L’Amministrazione non aveva adottato un formale provvedimento di accoglimento. Dopo una comunicazione interna con cui era stata richiesta una valutazione dell’istanza, il militare aveva comunque fruito del periodo di assenza. L’Amministrazione aveva poi avviato il recupero delle somme indebitamente percepite e aveva consentito al dipendente di convertire una parte del periodo in licenza ordinaria non fruita, facoltà rifiutata dall’interessato.

È stato quindi adottato il provvedimento di collocamento in aspettativa senza assegni ai sensi dell’art. 911-bis del d.lgs. n. 66/2010. Il ricorso gerarchico contro tale atto è stato respinto e il militare ha proposto ricorso straordinario, chiedendo anche la sospensione del recupero di circa 22.046,94 euro lordi.

Motivi del ricorso

Il ricorrente ha sostenuto che il limite biennale previsto dall’art. 42, commi 5 e 5-bis, del d.lgs. n. 151/2001 dovesse riferirsi a ciascuna persona disabile assistita. In questa prospettiva, l’assistenza a un familiare diverso avrebbe consentito la fruizione di un ulteriore periodo biennale.

A sostegno della tesi è stata richiamata Cass. civ., sez. lavoro, n. 11031 del 5 maggio 2017, relativa al genitore che assiste più figli con handicap grave. Il ricorrente ha inoltre dedotto violazione di legge, eccesso di potere, ingiustizia manifesta e contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 Cost.

Mancanza di autorizzazione formale

La Sezione ha ritenuto autonomamente decisivo il fatto che il periodo di congedo fosse stato fruito senza un formale provvedimento di autorizzazione.

La presentazione della domanda non abilita il dipendente pubblico ad assentarsi dal servizio. Il silenzio-assenso previsto dall’art. 20 della l. n. 241/1990 opera nei rapporti tra pubblica amministrazione e privato e non è applicabile al rapporto di pubblico impiego nella fattispecie esaminata, secondo il richiamo a Cass. civ., ord. n. 16597 del 22 giugno 2018.

Neppure la comunicazione con cui un organo aveva invitato un altro organo dell’Amministrazione a valutare l’istanza poteva essere considerata autorizzazione. Si trattava di un atto interno e interorganico, non comunicato come provvedimento autorizzativo al militare.

Ordine di priorità dei soggetti legittimati

Il ricorrente, in quanto genero della persona disabile, apparteneva alla quinta e ultima categoria dell’ordine di priorità previsto dall’art. 42, comma 5-bis, del d.lgs. n. 151/2001.

La fruizione da parte di un affine di terzo grado presuppone la dimostrazione dell’indisponibilità dei soggetti prioritari, secondo la sequenza stabilita dalla legge:

• coniuge convivente;
• genitori, anche adottivi o affidatari;
• uno dei figli conviventi;
• uno dei fratelli o sorelle conviventi;
• un parente o affine entro il terzo grado convivente.

Nel caso concreto erano state documentate l’invalidità grave del coniuge della persona disabile e la morte dei genitori. Non era stata invece documentata la situazione dei figli conviventi e dei fratelli o sorelle conviventi. In particolare, non era stata dimostrata l’indisponibilità della moglie del ricorrente, figlia della persona disabile e soggetto appartenente a una categoria prioritaria.

La dichiarazione secondo cui nessun altro lavoratore fruiva concretamente del congedo non equivale alla prova dell’indisponibilità giuridicamente rilevante. L’ordine di priorità non può essere superato mediante rinunce tra soggetti appartenenti a categorie diverse; la rinuncia è ammessa soltanto tra soggetti dello stesso livello.

Interpretazione del limite biennale

La Sezione ha ricostruito l’art. 42, comma 5-bis, nel senso della coesistenza di due limiti:

• un limite soggettivo, pari a due anni complessivi per ciascun lavoratore nell’intera vita lavorativa;
• un limite oggettivo, pari a due anni complessivi per ciascuna persona disabile, computando i periodi fruiti da tutti i diversi legittimati.

Il limite individuale deriva già dall’art. 4, comma 2, della l. n. 53/2000, cui l’art. 42 rinvia. Il comma 5-bis ha inoltre esplicitato il limite riferito alla singola persona disabile.

La Sezione non ha condiviso l’interpretazione di Cass. civ. n. 11031/2017, ritenendo che essa riguardi una situazione diversa: quella del genitore che assiste più figli disabili e che si trova in posizione di massima priorità per ciascuno di essi. Tale ratio non è trasferibile al caso del genero, collocato all’ultimo livello della scala di priorità e privo della prova dell’indisponibilità dei soggetti anteriori.

La stessa lettura restrittiva è stata ricondotta alla giurisprudenza del CGA per la Regione Siciliana, sentenza n. 894 del 21 ottobre 2021, e del TAR Napoli, sentenza n. 2946 del 16 maggio 2023, nonché alle indicazioni amministrative di PERSOMIL, del Dipartimento della Funzione Pubblica e dell’INPS.

Profili costituzionali

Il limite biennale è stato ritenuto un ragionevole bilanciamento tra le esigenze di cura della persona disabile e le esigenze organizzative del datore di lavoro, pubblico o privato. Un’interpretazione che consentisse la moltiplicazione del beneficio per ogni familiare assistito determinerebbe un trattamento privilegiato per i dipendenti che assistano più persone disabili rispetto alle altre ipotesi di congedo per gravi motivi familiari previste dalla l. n. 53/2000, con possibili problemi rispetto all’art. 3 Cost.

Domanda cautelare e recupero delle somme

La domanda cautelare è stata respinta per la mancanza di entrambi i presupposti cautelari.

Il fumus boni iuris è stato escluso in ragione della manifesta infondatezza del ricorso, fondata sulle tre autonome ragioni della mancanza di autorizzazione, della mancata prova dei requisiti di priorità e dell’avvenuto esaurimento del limite biennale individuale.

È stato escluso anche il periculum in mora. La documentazione medica relativa all’intervento cardiaco del gennaio 2023 attestava condizioni buone e stabili alla dimissione e non era stata integrata con documentazione successiva idonea a dimostrare un danno grave e irreparabile. Le eventuali difficoltà economiche possono incidere soltanto sulle modalità del recupero, che deve essere graduato mediante trattenute rateali non superiori a un quinto della retribuzione lorda.

Il parere ha richiamato anche la sentenza della Corte costituzionale n. 8 del 27 gennaio 2023, secondo cui il recupero dell’indebito può essere accompagnato da strumenti di mitigazione, fino all’inesigibilità temporanea o parziale quando siano compromesse esigenze primarie dell’esistenza. Nel caso concreto, tuttavia, non sono stati ritenuti dimostrati i presupposti per tali misure.

Esito

La Sezione ha espresso parere per il rigetto del ricorso straordinario e per il rigetto della domanda cautelare. È stato inoltre disposto l’oscuramento delle generalità e degli altri dati idonei a identificare l’interessato e i terzi, ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 196/2003 e degli artt. 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679.