Sentenza n. 5343/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

L'impresa aggiudicataria del lotto 5 di una procedura aperta per la fornitura quinquennale di reagenti diagnostici aveva impugnato l'oscuramento, disposto dalla stazione appaltante ai sensi degli artt. 35 e 36 d.lgs. 36/2023, di ampie parti dell'offerta tecnica della seconda classificata. Il TRGA aveva dichiarato irricevibile il ricorso perché notificato il 2 febbraio 2026, oltre dieci giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione e delle determinazioni sull'oscuramento del 23 dicembre 2025. L'appellante ha dedotto la violazione dell'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023 e dell'art. 42 c.p.a., sostenendo che l'aggiudicatario, quando abbia ottenuto l'accoglimento della propria richiesta di oscuramento e non sia ancora esposto a contestazioni sull'aggiudicazione, non ha un interesse concreto e attuale a impugnare immediatamente l'oscuramento dell'offerta dei concorrenti posteriori in graduatoria. Tale interesse sorge solo con la notificazione del ricorso principale contro l'aggiudicazione, momento dal quale decorre il termine per proporre la domanda difensiva incidentale. È stato inoltre chiesto, in subordine, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE. Riproposto anche il motivo di merito relativo all'illegittimità dell'oscuramento massivo dell'offerta della seconda classificata, per violazione degli artt. 35, commi 4 e 5, d.lgs. 36/2023, 98 d.lgs. 30/2005, difetto di motivazione e violazione dei principi di proporzionalità e bilanciamento tra trasparenza, accesso difensivo e segreti tecnici o commerciali. La controinteressata ha eccepito l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, l'inammissibilità dell'appello e la legittimità dell'oscuramento; tali eccezioni sono state respinte.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'eccezione di improcedibilità, ritenendo attuale l'interesse dell'aggiudicataria all'accesso, poiché la sentenza del TRGA sulla gara non era ancora passata in giudicato e i documenti avrebbero potuto essere utilizzati per eventuali motivi aggiunti al ricorso incidentale. Ha inoltre ritenuto specifici i motivi d'appello e ha escluso la necessità di rinvio della trattazione, nonché di deferimento all'Adunanza plenaria o alla Corte di giustizia UE. Nel merito processuale, ha riformato la sentenza di primo grado: l'aggiudicatario non è tenuto, a pena di decadenza, a impugnare entro dieci giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione ogni decisione di oscuramento relativa alle offerte dei concorrenti posteriori in graduatoria, quando non abbia ancora un interesse concreto e attuale all'accesso. L'interesse difensivo dell'aggiudicatario sorge, di regola, solo con la notificazione del ricorso principale di altro concorrente contro l'aggiudicazione; il termine decorre quindi dalla notificazione di tale ricorso, secondo la logica dell'art. 42 c.p.a. Il ricorso di primo grado, notificato entro dieci giorni dalla notificazione del ricorso principale, è stato pertanto dichiarato ricevibile. Nel merito dell'accesso, il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo l'oscuramento nella misura in cui riguardava ampie categorie documentali senza prova concreta e specifica della sussistenza di segreti tecnici o commerciali. La mera dichiarazione di riservatezza non è sufficiente: l'operatore deve individuare l'oggetto, la funzione e il vantaggio competitivo o tecnologico delle informazioni, dimostrando i requisiti dell'art. 98 d.lgs. 30/2005. Non possono essere sottratti all'accesso studi già pubblici, certificazioni, documenti standardizzati o know how meramente riferito a procedure interne della stazione appaltante e non suscettibile di applicazione generale sul mercato. La comunicazione di aggiudicazione è stata annullata limitatamente all'oscuramento dell'offerta tecnica della seconda classificata. Alla stazione appaltante è stato imposto di riesaminare l'istanza entro sette giorni, limitando l'oscuramento alle sole parti per le quali sia concretamente provata la natura di segreto tecnico, commerciale o industriale e anonimizzando le parti sensibili. Spese del doppio grado compensate.

Norme richiamate

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo [...] con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

  Il termine di dieci giorni per impugnare le decisioni sull'oscuramento non impone all'aggiudicatario di agire preventivamente quando non abbia un interesse concreto e attuale ad accedere alle offerte dei concorrenti posteriori. Per l'aggiudicatario l'interesse difensivo può sorgere con la notificazione del ricorso principale contro l'aggiudicazione.

• art. 35, comma 4, d.lgs. 36/2023

  L'oscuramento di parti dell'offerta richiede una dichiarazione motivata dell'operatore e la prova che le informazioni costituiscano segreti tecnici o commerciali; la sottrazione all'accesso deve essere interpretata restrittivamente.

• art. 42 c.p.a.

  Le domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale

  La domanda dell'aggiudicatario volta ad accedere alle parti oscurate dell'offerta di un concorrente, quando divenga necessaria per difendersi dal ricorso principale contro l'aggiudicazione, può essere proposta nel termine decorrente dalla notificazione del ricorso principale, secondo la disciplina del ricorso incidentale.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete [...] b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte [...] a misure [...] adeguate a mantenerle segrete.

  La natura di segreto tecnico o commerciale richiede cumulativamente non notorietà o non facile accessibilità, valore economico derivante dalla segretezza e misure ragionevoli di protezione. L'operatore deve fornire una dimostrazione concreta e specifica, non una generica dichiarazione di riservatezza.

• art. 104, comma 3, c.p.a.

  Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati.

  La possibilità di utilizzare i documenti non ostesi per eventuali motivi aggiunti mantiene attuale l'interesse all'accesso finché la sentenza sul giudizio principale non sia passata in giudicato.

• art. 116 c.p.a.

  Il rito speciale per l'accesso costituisce la disciplina processuale richiamata dall'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023 per l'impugnazione delle determinazioni sull'oscuramento.

• art. 24 Cost.

  L'interpretazione del rito super accelerato deve rispettare il diritto di difesa e non può imporre un onere di impugnazione preventiva rispetto a una lesione meramente ipotetica.

• art. 1 c.p.a.

  Il principio di effettività della tutela giurisdizionale orienta l'interpretazione dell'art. 36 d.lgs. 36/2023 in modo da evitare decadenze non collegate a un interesse concreto e attuale.

Massime di principio

• L'aggiudicatario che abbia ottenuto l'accoglimento della propria richiesta di oscuramento e non sia ancora destinatario di un ricorso contro l'aggiudicazione non ha, di regola, un interesse concreto e attuale a impugnare entro dieci giorni le decisioni di oscuramento relative alle offerte dei concorrenti posteriori in graduatoria.
• Quando l'interesse dell'aggiudicatario ad accedere alle parti oscurate dell'offerta di un concorrente sorge solo in conseguenza della notificazione del ricorso principale contro l'aggiudicazione, la relativa domanda difensiva può essere proposta nel termine decorrente dalla notificazione del ricorso principale, secondo la logica dell'art. 42 c.p.a.
• L'art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023 deve essere interpretato in modo costituzionalmente orientato: il rito super accelerato non può trasformarsi nell'obbligo di proporre impugnazioni preventive e cautelative contro lesioni non attuali, poiché ciò contrasterebbe con il diritto di difesa, la proporzionalità e l'interesse concreto ad agire.
• L'oscuramento di parti dell'offerta tecnica è eccezionale e va disposto restrittivamente; l'operatore economico deve dimostrare in modo specifico che le informazioni costituiscono segreti tecnici o commerciali, individuandone contenuto, funzione, valore economico e vantaggio competitivo, non essendo sufficiente una generica dichiarazione di riservatezza.
• Non possono essere oscurati, senza ulteriore prova concreta, studi scientifici già pubblici, certificazioni, documenti standardizzati o informazioni relative a procedure interne della stazione appaltante che non siano suscettibili di applicazione generale e non procurino un vantaggio concorrenziale qualificato.
• La stazione appaltante deve motivare concretamente le ragioni dell'oscuramento e, ove possibile, consentire l'accesso al contenuto essenziale delle informazioni, limitando la sottrazione alle sole parti effettivamente coperte da segreto e anonimizzando i dati sensibili.

Come è indicizzato