Sentenza n. 4653/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il consorzio aveva impugnato l’esclusione disposta dalla stazione appaltante nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento di lavori autostradali, deducendo l’insussistenza dei presupposti dell’esclusione, la mancata attivazione del contraddittorio procedimentale e del soccorso istruttorio, nonché la violazione degli artt. 95, comma 1, lettera e), e 96, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023. Il TAR, dopo avere disposto in sede cautelare la riammissione e il riesame in contraddittorio della posizione del consorzio, aveva dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse e accolto i motivi aggiunti contro il successivo provvedimento confermativo dell’esclusione. La stazione appaltante ha appellato la sentenza sostenendo: che il contraddittorio non fosse necessario, anche in ragione della carenza della documentazione sul self-cleaning e della necessità di tutelare la par condicio; che il TAR fosse sconfinato nella discrezionalità amministrativa, sostituendo la propria valutazione a quella della stazione appaltante; e che il principio del one shot temperato fosse applicabile soltanto dopo un annullamento giurisdizionale definitivo, non dopo un remand cautelare.

La decisione

L’appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata integralmente confermata. Il Consiglio di Stato ha rilevato anzitutto che l’ordinanza cautelare del TAR, non impugnata dalla stazione appaltante, aveva disposto il riesame in contraddittorio della sussistenza e gravità delle pregresse risoluzioni contrattuali e dell’efficacia delle misure di self-cleaning. La stazione appaltante non poteva quindi contestare in appello il contenuto di quel remand cautelare. Nel merito, il provvedimento di esclusione era stato adottato al di fuori del perimetro degli artt. 95, 96 e 98 del codice dei contratti pubblici. La stazione appaltante non può qualificare liberamente un fatto come grave illecito professionale, individuare discrezionalmente i mezzi di prova o motivare l’esclusione senza rispettare le fattispecie, i mezzi di prova e i criteri di valutazione stabiliti dall’art. 98. L’illecito professionale non determina mai un’esclusione automatica: occorrono il contraddittorio procedimentale, la possibilità per l’operatore di dimostrare l’inesistenza o la scarsa gravità dell’illecito e di provare l’adozione di efficaci misure di self-cleaning, riferibili anche a condotte proceduralmente sleali e valutabili pure nelle gare in corso. La valutazione sull’idoneità delle misure correttive appartiene alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante e si fonda su un giudizio di verosimiglianza secondo il criterio del più probabile che non, ma deve essere adeguatamente motivata. Nel caso concreto, la stazione appaltante non aveva dimostrato la particolare significatività dell’unico atto di risoluzione contrattuale, peraltro ancora sub iudice, né aveva adeguatamente motivato l’inidoneità delle misure di self-cleaning. Il TAR non aveva sostituito la propria valutazione a quella amministrativa, ma aveva verificato la completezza e adeguatezza della motivazione. Il Consiglio di Stato ha inoltre condiviso la necessità di porre limiti alla reiterazione indefinita del potere amministrativo: la riproposizione di un provvedimento sfavorevole dopo un chiaro remand, con motivazioni diverse ed eccentriche rispetto alle questioni da riesaminare, integra un vizio della funzione. Le spese del grado sono state poste a carico dell’appellante e liquidate in euro 4.000, oltre accessori e spese di legge.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lettera e), d.lgs. 36/2023

  La causa di esclusione non automatica per grave illecito professionale richiede il rispetto del procedimento e delle condizioni previste dal codice dei contratti pubblici.

• art. 96 d.lgs. 36/2023

  Impone il contraddittorio procedimentale e consente all’operatore economico di dimostrare l’insussistenza o la scarsa gravità della causa di esclusione e l’adozione di misure di self-cleaning.

• art. 98, comma 2, d.lgs. 36/2023

  L’esclusione per grave illecito professionale deve rispettare il perimetro legislativo relativo alla valutazione dell’illecito e della sua incidenza sull’affidabilità dell’operatore.

• art. 98, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Individua tassativamente le fattispecie rilevanti come grave illecito professionale.

• art. 98, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Individua tassativamente i mezzi di prova utilizzabili per accertare il grave illecito professionale.

• art. 98, commi 4, 5, 7 e 8, d.lgs. 36/2023

  Vincolano la stazione appaltante nella valutazione della gravità, della rilevanza dell’illecito sull’affidabilità e integrità dell’operatore e nella motivazione dell’esclusione.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato nella domanda originaria per la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro, senza specifica decisione del Consiglio di Stato su tali profili.

Massime di principio

• L’esclusione per grave illecito professionale non può essere automatica, anche quando la stazione appaltante ritenga non affidabile la documentazione prodotta: deve essere attivato il contraddittorio procedimentale, consentendo all’operatore di contestare i fatti, dimostrarne l’insussistenza o la scarsa gravità e provare l’adozione di efficaci misure di self-cleaning.
• La stazione appaltante può escludere un operatore per grave illecito professionale soltanto nel rispetto delle fattispecie e dei mezzi di prova tassativamente individuati dal codice dei contratti pubblici, motivando specificamente sulla gravità dell’illecito, sulla lesione del bene giuridico, sul tempo trascorso, sui mutamenti organizzativi intervenuti e sull’incidenza del fatto sull’affidabilità e integrità dell’operatore.
• La valutazione dell’efficacia delle misure di self-cleaning rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante e può fondarsi su un giudizio di verosimiglianza secondo il criterio del più probabile che non; tuttavia, l’esito negativo deve essere sorretto da una motivazione adeguata e puntuale, non potendo il giudizio discrezionale colmare carenze istruttorie o motivazionali.
• Le misure di self-cleaning devono poter essere valutate anche con riferimento alle gare in corso e possono riguardare non soltanto comportamenti contrattualmente scorretti, ma anche condotte proceduralmente sleali, al fine di verificare se l’inaffidabilità sia riconducibile a un precedente assetto organizzativo ormai superato.
• A seguito di un remand cautelare non impugnato, la stazione appaltante deve riesercitare il potere entro il perimetro tracciato dal giudice e non può reiterare indefinitamente un provvedimento sfavorevole mediante motivazioni nuove, eccentriche o estranee alle questioni oggetto del riesame.

Come è indicizzato