Sentenza n. 7464/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il RTI, primo classificato nel lotto 2 con 89,702/100, contestava l’esclusione disposta dopo che la mandante Crezza aveva dichiarato di applicare il CCNL Laterizi – Aziende Industriali anziché il CCNL Edilizia F012 previsto dalla gara. Con il primo motivo d’appello sosteneva che, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023, il contratto collettivo dovesse essere riferito all’attività concretamente svolta dalla singola impresa del raggruppamento e che, trattandosi per Crezza di attività prevalentemente industriale e manifatturiera, non fosse necessario verificare l’equivalenza con il CCNL Edilizia; in subordine contestava la legittimità della lex specialis per avere indicato un solo CCNL senza considerare l’eterogeneità delle prestazioni. Con il secondo motivo deduceva l’erroneità della valutazione di non equivalenza, l’omessa considerazione della sostanziale equivalenza complessiva delle tutele e la violazione del contraddittorio, anche perché la stazione appaltante avrebbe valorizzato aspetti non adeguatamente sottoposti al confronto procedimentale. Con il terzo motivo lamentava la mancata possibilità di estromettere o sostituire Crezza ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. 36/2023, sostenendo che l’offerta economica fosse già parametrata ai costi del CCNL Edilizia e che la modifica della compagine non avrebbe alterato l’offerta. Con il quarto motivo riproponeva censure di illegittimità costituzionale degli artt. 11 e 97 del Codice rispetto agli artt. 3, 39, 41 e 76 Cost. e chiedeva in subordine rinvio pregiudiziale alla CGUE per asserito contrasto con il diritto UE. Chiedeva inoltre verificazione o CTU sull’equivalenza dei CCNL.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata. Il primo motivo è infondato: alla procedura si applica l’art. 11 del d.lgs. 36/2023 nella versione anteriore al correttivo del 2024, che lasciava alla stazione appaltante un ampio margine di discrezionalità tecnica nell’individuazione del CCNL. Il criterio di riferimento è costituito dalle prestazioni oggetto dell’appalto nel loro complesso; è quindi legittima la scelta di un unico CCNL quando esso corrisponda alla natura prevalente o assorbente delle lavorazioni. La verifica di equivalenza è obbligatoria anche quando l’operatore affermi che il CCNL alternativo è quello più pertinente alla propria attività. Inoltre, dagli atti di gara risulta che Crezza non era coinvolta nella sola fornitura di manufatti: aveva assunto quote di lavorazioni nelle categorie OS34, OS12-A e OS21, comprese attività edili da svolgere in cantiere. La censura subordinata contro la lex specialis è dichiarata inammissibile perché nuova in appello e, comunque, infondata. Il secondo motivo è respinto: la stazione appaltante ha chiesto chiarimenti, esaminato la documentazione e svolto un raffronto sistemico, anche con l’ausilio di esperti. Le differenze rilevate riguardavano, tra l’altro, straordinario, assistenza integrativa e welfare, preavviso, lavoro supplementare e part-time, contribuzione alla Cassa Edile, oltre al trattamento economico complessivo. La valutazione tecnico-discrezionale è stata ritenuta logica, ragionevole e aderente ai fatti; la coincidenza delle organizzazioni sindacali firmatarie non sostituisce la verifica del contenuto delle tutele. L’impegno a riconoscere un superminimo assorbibile non garantisce una retribuzione fissa e continuativa equivalente e l’indennità di cantiere, essendo variabile, è stata correttamente esclusa dal confronto. Non sussiste violazione del contraddittorio: dopo i chiarimenti richiesti non era dovuto un ulteriore preavviso di esclusione. Il terzo motivo è infondato: l’art. 97 disciplina la sostituzione o estromissione del componente del RTI in presenza di carenze dei requisiti soggettivi o professionali, mentre l’indicazione del CCNL è elemento essenziale dell’offerta, perché incide sui costi della commessa. L’estromissione di Crezza avrebbe modificato sostanzialmente l’offerta e il relativo ribasso; la violazione non poteva essere sanata con compensazioni o rettifiche successive. La richiesta di verificazione o CTU è dichiarata inammissibile perché irrilevante ai fini della decisione. Il quarto motivo è respinto: sono confermate la manifesta infondatezza delle questioni di costituzionalità e l’insussistenza dei presupposti per il rinvio pregiudiziale alla CGUE. La libertà di indicare un CCNL diverso, subordinata alla prova di tutele equivalenti, è compatibile con i parametri costituzionali e con il diritto UE e mira a tutelare i lavoratori, la parità tra concorrenti e a prevenire il dumping contrattuale. Le spese del grado sono integralmente compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  Ai sensi dell’art. 11 del Codice, il potere dovere della stazione appaltante e degli enti concedenti di indicare nei documenti di gara il contratto collettivo applicabile trova il contrappeso nella facoltà degli operatori economici di individuare nella propria offerta un diverso contratto collettivo, a condizione che il medesimo garantisca ai lavoratori le stesse tutele economiche e normative, complessivamente considerate.

  La stazione appaltante individua il CCNL di riferimento in base alle prestazioni oggetto dell’appalto; l’operatore può indicarne uno diverso, ma deve dimostrare che assicura tutele economiche e normative complessivamente equivalenti. Nella versione applicabile alla gara, la valutazione era connotata da ampia discrezionalità tecnica.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Nel caso di applicazione, da parte dei componenti del RTI di un regime contrattuale difforme da quello prescritto dalla lex specialis ed a questo non equivalente, il rimedio sostitutivo ed escludente di cui all’articolo 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, non è applicabile.

  Il meccanismo di sostituzione o estromissione previsto dall’art. 97 non opera quando l’esclusione dipende dall’applicazione di un CCNL non equivalente: il CCNL è elemento essenziale dell’offerta, poiché incide sui costi, e la modifica della compagine altererebbe sostanzialmente l’offerta.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  A seguito del procedimento di verifica delle tutele attivato dall’ASPI e delle divergenze riscontrate, la stazione appaltante ha invitato il RTI Tre Più a fornire chiarimenti e a trasmettere, in sede di soccorso istruttorio ex art. 101 del Codice, la dichiarazione della società Crezza di equivalenza delle tutele ‘economiche fra il CCNL Laterizi – Aziende Industriali e il CCNL per i lavoratori dipendenti delle imprese edili ed affini e delle Cooperative (codice F012) indicato nella lex specialis di gara’.

  Nel caso concreto la stazione appaltante ha utilizzato il soccorso istruttorio per acquisire chiarimenti e la dichiarazione di equivalenza delle tutele. Il contraddittorio ha funzione istruttoria e, una volta ricevuti i chiarimenti, non è dovuto un ulteriore preavviso di esclusione.

• art. 3, comma 1, allegato II.1 d.lgs. 36/2023, introdotto dall’art. 73 d.lgs. 209/2024

  Le critiche sono state condivisibilmente respinte dal T.A.R., il quale ha osservato che l’art. 3, comma 1, dell’allegato II.1 al Codice, introdotto dall’art. 73 del d.lgs. n. 209 del 2024, non è applicabile alla fattispecie in esame, e comunque la presunzione di equivalenza per gli appalti relativi al settore dell’edilizia era stata già svolta a monte dal Legislatore e tra i CCNL per i quali l’equivalenza è presunta non rientra il CCNL Laterizi.

  La disposizione introdotta dal correttivo del 2024 non si applica alla procedura in esame; la presunzione normativa di equivalenza non comprende il CCNL Laterizi.

• artt. 66 e 67 c.p.a.

  Da siffatti rilievi consegue l’inammissibilità della richiesta istruttoria, atteso che i principi sopra ampiamente espressi inducono a ritenerne l’irrilevanza ai fini del decidere, essendo emerso, dai rilievi documentali e dalle deduzioni delle parti, la non equivalenze delle tutele, come precisato dalla stazione appaltante nel provvedimento impugnato, e come sopra rammentate, tra il CCNL indicato dalla legge di gara e quello che avrebbe applicato il RTI appellante.

  La richiesta di verificazione o consulenza tecnica è inammissibile quando l’approfondimento richiesto è irrilevante per la decisione, già fondata sulla documentazione acquisita e sulla valutazione motivata della stazione appaltante.

• art. 101 c.p.a.

  In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata, con assorbimento di ogni altra questione dedotta dalle parti, anche ai sensi dell’art. 101 c.p.a., tenuto conto che l’eventuale esame della stessa non determinerebbe una soluzione di segno contrario.

  Le questioni ulteriori riproposte in appello possono essere assorbite quando il loro esame non potrebbe condurre a una diversa soluzione della controversia.

Massime di principio

• Nell’applicazione dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023 nella versione anteriore alle modifiche del 2024, la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità tecnica nell’individuazione del CCNL di riferimento. La scelta di un unico contratto è legittima quando riflette la natura prevalente o assorbente delle lavorazioni complessivamente messe a gara; il parametro non è necessariamente l’attività isolata del singolo componente del raggruppamento.
• Quando l’operatore economico indica un CCNL diverso da quello previsto dalla lex specialis, la stazione appaltante deve verificare l’equivalenza delle tutele economiche e normative. L’equivalenza va accertata con una valutazione complessiva e sistemica: singole condizioni migliorative, l’identità delle organizzazioni sindacali firmatarie o impegni aziendali futuri e discrezionali non bastano a dimostrarla.
• La valutazione tecnico-discrezionale sull’equivalenza dei CCNL è sindacabile dal giudice amministrativo per illogicità, irragionevolezza, abnormità o travisamento dei fatti; non può essere sostituita da un diverso apprezzamento tecnico della parte quando l’istruttoria è adeguata e la motivazione è coerente con gli elementi esaminati.
• Il contraddittorio nella verifica di equivalenza ha funzione istruttoria: dopo che la stazione appaltante ha richiesto e ricevuto chiarimenti, non è necessario un ulteriore preavviso di esclusione, in assenza di una specifica previsione normativa.
• L’art. 97 del d.lgs. 36/2023 non consente la sostituzione o l’estromissione di un componente del RTI per rimediare all’applicazione di un CCNL non equivalente, perché il contratto collettivo indicato è elemento essenziale dell’offerta e incide sui costi della commessa; la modifica altererebbe sostanzialmente l’offerta e il ribasso.
• La facoltà dell’operatore di indicare un CCNL diverso, subordinata alla garanzia di tutele equivalenti, non costituisce un’imposizione di uno specifico contratto collettivo né una restrizione ingiustificata della concorrenza: è finalizzata alla tutela dei lavoratori, alla parità tra concorrenti e alla prevenzione del dumping contrattuale.

Come è indicizzato