Sentenza n. 198/2026 - Parma, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente, Sovrintendente della Polizia penitenziaria, aveva chiesto il trasferimento presso un istituto penale minorile vicino alla madre, riconosciuta invalida al 100% con necessità di assistenza continuativa, dichiarando di possedere anche una specializzazione nel trattamento dei detenuti minorenni. Il primo diniego era stato fondato sull’assenza di posti disponibili presso la sede richiesta e sulla maggiore scopertura della sede di provenienza. A seguito dell’ordinanza cautelare che aveva imposto il riesame sulla base delle consistenze organiche aggiornate, l’Amministrazione adottava un nuovo diniego, indicando una scopertura del 48% presso la sede di provenienza e del 40% presso quella richiesta, il maggior numero di detenuti nella sede di provenienza e la partecipazione volontaria del dipendente alla procedura concorsuale per l’avanzamento al ruolo superiore. Con i motivi aggiunti il ricorrente deduceva violazione dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992, degli artt. 1, 3, 7 e 10-bis l. 241/1990, dei principi di buon andamento, proporzionalità, trasparenza, buona fede e tutela dell’affidamento, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento, irragionevolezza, disparità di trattamento, contraddittorietà e sviamento. Contestava in particolare la genericità delle esigenze operative, l’inconferenza del dato relativo alla popolazione detenuta, la mancata considerazione della propria qualifica e specializzazione, l’omessa ponderazione della priorità della domanda e delle esigenze assistenziali, la rilevanza attribuita alla partecipazione al concorso e la violazione dell’ordinanza cautelare. Domandava inoltre il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali derivanti dal diniego e dal ritardo.

La decisione

Il ricorso introduttivo è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché il primo diniego era stato sostituito da un nuovo provvedimento, espressione di autonome valutazioni amministrative e non di mera integrazione della motivazione. Il ricorso per motivi aggiunti è stato accolto e il secondo diniego è stato annullato. Il TAR ha ritenuto che, pur trattandosi di un interesse legittimo pretensivo e pur spettando all’Amministrazione una valutazione discrezionale, il diniego ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 deve fondarsi su una verifica concreta e adeguatamente motivata della compatibilità del trasferimento con le esigenze di servizio. Nel caso concreto, il differenziale tra le scoperture organiche delle due sedi, pari all’8%, non costituiva un motivo autonomamente ostativo; il dato numerico della popolazione detenuta era inconferente rispetto alle percentuali di scopertura e non dimostrava specifiche criticità operative; mancava inoltre un’analisi delle effettive movimentazioni del personale, della priorità della domanda, della qualifica, della posizione e della specializzazione del richiedente, nonché della possibilità di utilizzarlo proficuamente nella sede richiesta. Il richiamo alla partecipazione volontaria al concorso interno è stato ritenuto arbitrario, non costituendo un criterio previsto dalla legge per negare il beneficio e non potendo imporre al dipendente una scelta tra avanzamento professionale e assistenza al disabile. Il giudice ha quindi ravvisato inadeguata istruttoria e difetto di motivazione, disponendo la riedizione del potere nel rispetto dell’effetto conformativo della sentenza. Sono state assorbite le censure sul contraddittorio procedimentale, sull’illegittimità derivata e sugli ulteriori profili. La domanda risarcitoria è stata respinta: l’annullamento per difetto di istruttoria e motivazione non dimostrava, in termini di certezza o probabilità prossima alla certezza, la spettanza del trasferimento, residuando attività discrezionale dell’Amministrazione. Le spese sono state poste a carico dell’Amministrazione per Euro 4.000, oltre accessori e refusione del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  Il trasferimento presso la sede più vicina al disabile assistito coinvolge un interesse legittimo e richiede il bilanciamento tra interesse assistenziale e interessi pubblici. La clausola "ove possibile" impone di verificare la disponibilità di una posizione compatibile nella sede richiesta e l’assenza di effettiva infungibilità del dipendente nella sede di provenienza; le esigenze di servizio ostative devono essere concrete, specifiche e adeguatamente motivate.

• art. 10-bis l. 241/1990

  La questione della necessità del preavviso di rigetto nel riesame disposto in sede cautelare è stata assorbita e non decisa.

• art. 30 c.p.a.

  La domanda risarcitoria richiede la prova dell’illegittimità colposa, del nesso causale, del danno ingiusto e, nel caso di interesse pretensivo, della certezza o probabilità prossima alla certezza della spettanza del bene della vita.

• art. 7 d.P.R. 254/1999

  È stato richiamato dall’Amministrazione quale fondamento di possibili assegnazioni temporanee senza oneri; il TAR non ha ritenuto tale richiamo idoneo a giustificare il diniego del trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992.

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  È stato richiamato in relazione ai benefici assistenziali fruiti dal ricorrente; il TAR ha evidenziato la non sovrapponibilità di tali istituti rispetto al trasferimento previsto dall’art. 33, comma 5, l. 104/1992.

Massime di principio

• Il trasferimento del dipendente pubblico richiesto ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992 non è automatico, ma l’Amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, deve effettuare un concreto bilanciamento tra le esigenze assistenziali del disabile e le esigenze organizzative e funzionali del servizio.
• Per negare il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 non è sufficiente richiamare genericamente la scopertura di organico o le esigenze di buon andamento: l’Amministrazione deve indicare elementi concreti e specifici riferiti alla sede di provenienza e a quella richiesta, dimostrando l’effettivo pregiudizio derivante dalla movimentazione.
• La motivazione del diniego deve confrontare le esigenze operative con la qualifica, la posizione di ruolo e le eventuali specializzazioni del dipendente, verificando se tali caratteristiche incidano sulla sua fungibilità nella sede di provenienza o sulla proficua utilizzabilità nella sede richiesta.
• Il mero confronto percentuale tra scoperture organiche, specie quando il differenziale sia esiguo, non è autonomamente sufficiente a giustificare il diniego; il dato relativo alla popolazione detenuta non può essere utilizzato in modo generico se non è correlato a specifiche esigenze funzionali e alla posizione del dipendente.
• La partecipazione volontaria a una procedura concorsuale o di avanzamento professionale non costituisce, di per sé, un criterio legale per negare il trasferimento assistenziale e non può imporre al dipendente una scelta tra tutela della disabilità e sviluppo professionale.
• L’annullamento del diniego per difetto di istruttoria e motivazione non comporta automaticamente il risarcimento del danno: per un interesse pretensivo occorre dimostrare, oltre agli altri presupposti della responsabilità amministrativa, la certezza o una probabilità prossima alla certezza dell’ottenimento del bene della vita.

Come è indicizzato