Sentenza n. 2546/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L'impresa era stata esclusa da una gara per lavori di manutenzione di tratti autostradali del GRA di Roma e del collegamento Roma-Aeroporto di Fiumicino, in ragione di tre precedenti risoluzioni contrattuali disposte da ANAS per grave ritardo e grave inadempimento, nonché della cancellazione dall'albo fornitori ANAS, fondata sulle medesime risoluzioni. L'esclusione era stata ricondotta al grave illecito professionale disciplinato dagli artt. 95 e 98 del d.lgs. 36/2023. Con il primo motivo d'appello l'impresa ha dedotto l'erroneità della sentenza di primo grado per non avere rilevato il difetto di motivazione e di istruttoria dell'esclusione. Con il secondo motivo ha dedotto la mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale previsto dall'art. 96, comma 6, del d.lgs. 36/2023. ANAS ha eccepito, quanto al secondo motivo, la sua novità in appello e la conseguente violazione del divieto di ius novorum.

La decisione

L'appello è stato rigettato. Quanto al primo motivo, il Consiglio di Stato ha ritenuto adeguata, sebbene sintetica, la motivazione dell'esclusione. Il provvedimento richiamava tre risoluzioni contrattuali per grave ritardo e grave inadempimento e il provvedimento di cancellazione dall'albo fornitori del 27 marzo 2025. Attraverso tale richiamo, ANAS aveva individuato le pregresse commesse interessate, risalenti al 2024 e aventi natura analoga, e aveva recepito le valutazioni di gravità delle condotte e di inaffidabilità dell'operatore, correlate al rischio per la sicurezza dell'utenza e per la regolare percorrenza delle strade. Il Collegio ha ritenuto così soddisfatti i presupposti degli artt. 98, comma 3, lettera c), comma 4, comma 6, lettera c), e comma 7, del d.lgs. 36/2023. È stata ritenuta irrilevante la circostanza che la cancellazione dall'albo fosse successiva all'ammissione alla gara e alla proposta di aggiudicazione, poiché l'esclusione si fondava sulle valutazioni di gravità e inaffidabilità già contenute nel provvedimento di cancellazione. Il secondo motivo è stato dichiarato inammissibile perché nuovo: nel ricorso di primo grado erano state dedotte la scarna motivazione, l'assenza di approfondimenti istruttori e la mancata considerazione concreta delle vicende pregresse, ma non la violazione del contraddittorio procedimentale ex art. 96, comma 6. Il Collegio ha distinto l'istruttoria autonoma della stazione appaltante dall'istruttoria partecipata mediante l'apporto del privato, ritenendole fasi logicamente e temporalmente distinte, disciplinate da disposizioni diverse. La censura relativa al contraddittorio avrebbe dovuto essere specificamente dedotta già in primo grado e distinta dalla censura di difetto di istruttoria, anche alla luce dell'art. 40 c.p.a. e del divieto di nova sancito dall'art. 104 c.p.a. Sentenza di primo grado confermata; spese compensate per la peculiarità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa del grave illecito professionale rilevante ai fini dell'esclusione dalla gara.

• art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Prevede il contraddittorio procedimentale propedeutico all'esclusione; la relativa violazione deve essere specificamente dedotta e non può essere introdotta per la prima volta in appello.

• art. 98, comma 3, lettera c), d.lgs. 36/2023

  significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto … che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento

  Consente di configurare il grave illecito professionale in presenza di carenze significative o persistenti nell'esecuzione di un precedente contratto, quando ne sia derivata la risoluzione per inadempimento.

• art. 98, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Impone la valutazione della gravità della condotta pregressa ai fini dell'esclusione.

• art. 98, comma 6, lettera c), d.lgs. 36/2023

  La sussistenza di una o più risoluzioni per inadempimento è sufficiente a dimostrare il presupposto fattuale rilevante ai fini del grave illecito professionale.

• art. 98, comma 7, d.lgs. 36/2023

  Richiede la valutazione dell'inaffidabilità dell'operatore economico; tale valutazione può risultare anche mediante motivazione per relationem a un precedente provvedimento amministrativo.

• art. 40 c.p.a.

  Esprime il principio di specificità dei motivi di ricorso, che impone di indicare chiaramente le autonome censure relative all'istruttoria e al contraddittorio procedimentale.

• art. 104 c.p.a.

  Vieta la proposizione in appello di motivi nuovi estranei al thema decidendum definito in primo grado.

Massime di principio

• Ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale, la stazione appaltante deve considerare le pregresse carenze contrattuali, valutarne la gravità e verificare l'inaffidabilità dell'operatore economico; tali valutazioni possono essere espresse anche mediante motivazione per relationem a un precedente provvedimento amministrativo che abbia esaminato le medesime vicende.
• La presenza di una o più risoluzioni contrattuali per inadempimento può integrare il presupposto fattuale del grave illecito professionale, purché la stazione appaltante svolga anche le autonome valutazioni di gravità della condotta e di inaffidabilità dell'operatore.
• Il richiamo, nel provvedimento di esclusione, a un precedente atto amministrativo contenente l'analisi delle risoluzioni contrattuali, della loro gravità e dell'inaffidabilità dell'operatore può rendere adeguata la motivazione per relationem, anche quando l'atto di richiamo sia intervenuto dopo l'ammissione alla gara.
• L'istruttoria autonoma della stazione appaltante e il contraddittorio procedimentale, quale forma di istruttoria partecipata, sono fasi logicamente e temporalmente distinte e disciplinate da disposizioni diverse; la loro violazione deve essere dedotta separatamente e specificamente.
• La censura relativa alla mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale costituisce motivo nuovo, inammissibile in appello, se non è stata specificamente proposta nel ricorso di primo grado, anche quando in primo grado sia stato genericamente dedotto il difetto di istruttoria.

Come è indicizzato