Adunanza generale n. 1745/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione C

Esito

La questione giuridica

Il Ministero dell’economia e delle finanze ha sottoposto al Consiglio di Stato uno schema di decreto composto da 12 articoli, riformulato dopo il parere n. 1536/2020 sul precedente schema. L’esame riguarda la legittimità e la coerenza delle disposizioni attuative con l’art. 120-quinquiesdecies TUB e con i limiti della potestà regolamentare; il recepimento dei rilievi precedenti; la validità del concerto del Ministro della giustizia; l’adeguatezza e l’attualità dell’AIR e dell’istruttoria; nonché, in particolare, le nuove garanzie per il consumatore la cui unica abitazione sia l’immobile dato in garanzia, la gratuità della consulenza, il vincolo per il finanziatore derivante dall’inserimento della clausola, l’estinzione del debito e gli aspetti relativi alla vendita e alla conservazione dell’immobile.

Il parere

La Sezione esprime il parere nei sensi della motivazione, chiedendo integrazioni e modifiche prima della conclusione dell’iter. In primo luogo, il concerto del Ministro della giustizia non può considerarsi intervenuto: pur risultando una sostanziale partecipazione dell’amministrazione alla redazione, la nota è sottoscritta dal Capo di gabinetto e non risulta una delega di firma del Ministro; il concerto deve quindi essere acquisito dall’autorità competente. L’AIR va integrata, chiarendo le ragioni del ritardo di oltre cinque anni rispetto al parere del 2020 e alla consultazione del 2018, l’attualità dell’istruttoria, l’eventuale interlocuzione con la Commissione europea, il periodo cui si riferiscono i dati a giugno 2025, gli impatti sociali e i compiti di attuazione e monitoraggio. Va inoltre introdotta una clausola valutativa per la verifica periodica ex post dell’efficacia, adeguatezza e proporzionalità della disciplina. Quanto all’articolato, la Sezione constata che numerosi rilievi del parere n. 1536/2020 sono stati recepiti, tra cui l’eliminazione di disposizioni eccedenti la potestà regolamentare, la riformulazione delle definizioni e la soppressione di previsioni concernenti rinunce ad azioni, patti sull’onere della prova e divieto di alienazione. Restano tuttavia rilievi puntuali: nell’art. 1 va definito il consulente e va scritto “clausola” in minuscolo; nell’art. 4 va ripristinato il principio della gratuità della consulenza e corretta la preposizione del comma 2, lett. d). Le nuove previsioni sull’assenso del consumatore per l’attivazione della clausola quando l’immobile è la sua unica abitazione richiedono una motivazione e una dimostrazione di compatibilità con l’art. 120-quinquiesdecies TUB, nonché chiarimenti sulla proporzionalità dell’esclusione per immobili di lusso e sulle conseguenze della mancata prestazione del consenso. La Sezione propone inoltre una formulazione dell’art. 6, comma 1, che renda chiaro il vincolo di attivazione della clausola per il finanziatore, prevedendo anche la possibilità per il consumatore di attivarla se il finanziatore non provvede entro un termine; nell’art. 6, comma 5, va uniformata la formulazione dei soggetti contemplati alle lettere h) e i). Per l’art. 10, va chiarito il diverso momento dal quale cessano gli interessi nei casi di vendita e di trasferimento sospensivamente condizionato e sostituita la parola “esdebitazione” con “estinzione”, non ricorrendo qui una procedura concorsuale liquidatoria. Per l’art. 12 si rinnova l’invito a disciplinare almeno indicativamente il possesso dell’immobile, gli oneri di conservazione e il rischio di perimento o deterioramento durante il periodo necessario alla vendita. Il parere non formula un giudizio complessivo di favorevolezza o contrarietà, ma rinvia alle indicazioni e alle integrazioni esposte in motivazione.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 120-quinquiesdecies, comma 5, d.lgs. 385/1993 (TUB)

  Ai fini della verifica della conformità del procedimento seguito rispetto a quanto previsto dalla fonte di rango primario cui si intende dare attuazione, si nota che il citato l’art. 120-quinquiesdecies richiede il “concerto del Ministro della giustizia”.

  La disposizione attribuisce al Ministro della giustizia il concerto sul decreto attuativo. L’atto deve risultare riconducibile all’autorità politica, anche mediante una valida delega di firma; la sola sottoscrizione del Capo di gabinetto, in assenza di tale delega, non vale come concerto.

• art. 120-quinquiesdecies, commi 3, 4 e 6, d.lgs. 385/1993 (TUB)

  La produzione di effetti vincolanti da parte della stessa clausola, una volta inserita nel contratto di credito, non esclude certamente che le parti, nell’ambito dell’autonomia contrattuale, possano scegliere - invece di ricorrere alla clausola così come disciplinata dall’art. 120-quinquiesdecies e dal regolamento di attuazione - di conformarla secondo i loro interessi, anche prevedendo casi di rinuncia o di inoperatività, ricorrendo i quali il creditore agisce a garanzia del proprio credito secondo le ordinarie procedure.

  L’inserimento della clausola comporta effetti vincolanti per entrambe le parti e, secondo la lettura della Sezione, vincola il finanziatore ad attivarla al ricorrere dei presupposti, salvo i casi di rinuncia o inoperatività convenzionalmente previsti o quelli in cui la legge consente il ricorso alle procedure ordinarie. La disciplina regolamentare deve rispettare la legge e non può introdurre disposizioni prive di adeguata base nel potere attuativo.

• art. 120-quinquiesdecies, comma 4, d.lgs. 385/1993 (TUB)

  La soppressione della previsione della gratuità della consulenza non solo non risponde all’esigenza di un rafforzamento della tutela del consumatore menzionata nelle citate osservazioni del Ministero della giustizia, ma non pare conforme alla formulazione dell’art. 120-quinquiesdecies, comma 4, TUB, che - nel prevedere che se il contratto di credito contiene la clausola, il consumatore è assistito a titolo gratuito da un consulente al fine di valutarne la convenienza - stabilisce il principio di gratuità della consulenza.

  La consulenza prevista quando il contratto contiene la clausola deve essere gratuita per il consumatore; il decreto attuativo deve mantenere espressamente tale garanzia.

• art. 14, comma 4, l. 246/2005

  L’inserimento di una “clausola valutativa” (c.d. evaluation clause) nello schema, (cfr. Cons. Stato, sez. C., pareri 24 dicembre 2025, n.1485, 21 novembre 2025, n. 1308 e 8 ottobre 2025, n. 1068) consente di disporre di un meccanismo di verifica periodica ex post del “raggiungimento delle finalità” dell’intervento normativo, per acquisire informazioni idonee alla valutazione dell’adeguatezza, dell’efficacia e della proporzionalità della regolazione in esame, in funzione dell’eventuale revisione.

  La clausola valutativa permette di verificare periodicamente, dopo l’entrata in vigore, se l’intervento normativo abbia raggiunto le proprie finalità e se la regolazione sia adeguata, efficace e proporzionata, fornendo elementi per eventuali revisioni.

• art. 120-quinquies, comma 1, d.lgs. 385/1993 (TUB)

  Considerato che l’art. 120-quinquies, comma 1, TUB definisce il servizio di consulenza, ma non il soggetto che lo presta, occorre che, tra le definizioni dell’art. 1, sia inserita quella del consulente, indicando i soggetti individuati nell’art. 4, comma 1.

  Poiché la norma primaria definisce il servizio ma non il prestatore, il decreto può e deve identificare in modo espresso, nella sezione delle definizioni, i soggetti qualificati come consulenti ai fini della disciplina attuativa.

• art. 34, comma 4, d.lgs. 206/2005

  Le clausole del contratto di credito in relazione alle quali risulti comprovata la prestazione dell'attività di assistenza prevista dal presente articolo sono considerate non vessatorie ai sensi dell'articolo 34, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, in quanto oggetto di trattativa individuale.

  La disposizione dello schema, riformulata secondo il parere precedente, qualifica direttamente come oggetto di trattativa individuale le clausole per le quali sia comprovata l’assistenza prevista, evitando il ricorso a una presunzione suscettibile di dubbi applicativi.

• art. 278 d.lgs. 14/2019

  Il ricorso a quest’ultima parola non è coerente con la formulazione dell’art. 120-quinquiesdecies, comma 3, nonché con la disciplina dell’istituto dell’esdebitazione, come definito dall’art. 278 del d.lgs. n. 14/2019 (“L’esdebitazione consiste nella liberazione dai debiti e comporta la inesigibilità dal debitore dei crediti rimasti insoddisfatti nell’ambito di una procedura di liquidazione giudiziale o di liquidazione controllata”). Esso infatti presuppone la sussistenza una pluralità di creditori e di una procedura concorsuale liquidatoria dell’intero patrimonio, all’esito della quale essi sono rimasti insoddisfatti.

  L’esdebitazione, nel significato tecnico dell’art. 278, presuppone una procedura concorsuale liquidatoria e una pluralità di creditori. Non è quindi il termine appropriato per descrivere l’effetto previsto dallo schema, per il quale va usata la nozione di estinzione del debito.

• art. 808-ter c.p.c.

  Tuttavia, il medesimo parere ha evidenziato che alcune disposizioni dello schema - quali: la disciplina della facoltà di rimettere l’accertamento dell’inadempimento del debitore a un arbitro unico ai sensi dell’articolo 808-ter c.p.c (art. 7, commi 3-6); la disciplina della clausola che consente il versamento dell’eccedenza, rispetto al debito, del ricavato della vendita dell’immobile a soggetti titolari di diritti trascritti o iscritti a carico dell’immobile stesso (art. 9, commi 2 e 3) - pur collocandosi “oltre il limite espressamente assegnato dalla legge” possono ritenersi “adeguatamente” giustificate “in ragione della necessità di completare la disciplina attuativa in modo che l’istituto possa effettivamente funzionare e trovare utile applicazione, potendosi rinvenire la base del potere normativo secondario, in tali casi, in un implicito mandato ricavabile in via di interpretazione estensiva dell’art. 120-quinquiesdecies, commi 3 e 4”.

  Il richiamo riguarda la disciplina arbitrale già valutata nel precedente parere: la Sezione ha ritenuto che alcune disposizioni attuative non espressamente dettagliate dalla legge possano essere giustificate, in via estensiva, dall’esigenza di rendere concretamente operativa la disciplina primaria.

• art. 2698 c.c.

  Diversamente, analoga giustificazione non è stata rinvenuta per le disposizioni circa le facoltà delle parti di prevedere nel contratto di credito: a) che l’atto notarile di riconoscimento dell’inadempimento contenga anche la rinuncia espressa del consumatore e del terzo datore di ipoteca, ove presente, alle azioni relative all’esistenza, alla qualificazione e alla validità del contratto medesimo, nei limiti di quanto consentito da norme inderogabili di legge (punto 20.2. del parere); tale disposizione, di cui all’art. 7, comma 2, dello schema trasmesso il 13 agosto 2020 non è riprodotta nell’art. 7, comma 2, dello schema in esame (“L’inadempimento è riconosciuto, per atto pubblico o scrittura privata autenticata, dal consumatore, congiuntamente al terzo datore di ipoteca, ove presente.”); b) “patti relativi all’onere della prova a norma dell’articolo 2698 del codice civile”, di cui all’art. 7, comma 5, dello schema trasmesso il 13 agosto 2020, che, come richiesto nel parere (punto 20.3), è stata espunta dal nuovo schema.

  Il parere precedente aveva escluso una sufficiente base per introdurre nel regolamento patti contrattuali sull’onere della prova ai sensi dell’art. 2698 c.c.; la relativa previsione è stata quindi correttamente eliminata dal nuovo schema.

• art. 40, comma 2, d.lgs. 385/1993 (TUB)

  L’art. 2 (“Ambito di applicazione”) è stato modificato con la soppressione della disposizione contenuta nell’originario comma 2 (“2. L’inserimento della Clausola nel contratto di credito non pregiudica l’applicazione dell’articolo 40, comma 2, TUB e della disciplina generale di cui al libro IV, titolo II, Capo XIV, sezione prima del codice civile”) che consentiva al finanziatore, nonostante l’inserimento della clausola nel contratto di credito, di agire per la risoluzione del contratto stesso, ricorrendone i presupposti.

  Il Consiglio dà atto della soppressione della disposizione regolamentare che salvaguardava espressamente l’azione di risoluzione del finanziatore e collega tale soppressione al precedente invito a verificare che la previsione non alterasse l’equilibrio tra recupero dei crediti e tutela del consumatore.

• direttiva 2014/17/UE

  Si rammenta, che, come evidenziato dal punto 5 del parere, lo scopo principale della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 4 febbraio 2014, n. 2014/17/UE, in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali e recante modifica delle direttive 2008/48/CE e 2013/36/UE e del regolamento (UE) n. 1093/2010, “è quello di accelerare e semplificare il recupero dei crediti nell’interesse della stabilità del sistema bancario (“enforcing contracts”), rinvenendo risposte al problema delle sofferenze bancarie e alle conseguenti ricadute negative sui requisiti patrimoniali delle banche; scopo, questo, su cui si innesta la necessaria tutela del cliente-consumatore, allo scopo di evitare che l’obiettivo di efficientare il recupero dei crediti insoluti si traduca in una pressione sociale eccessiva sui debitori, in un settore particolarmente delicato e sensibile, qual è quello degli immobili residenziali, tra cui la prima casa di abitazione principale”.

  La disciplina europea persegue congiuntamente la rapidità ed efficienza del recupero dei crediti e la tutela del consumatore, evitando che il primo obiettivo si traduca in una pressione sociale eccessiva, specialmente rispetto alla prima casa. Le nuove limitazioni all’attivazione della clausola devono essere esaminate alla luce di questo bilanciamento e della disciplina primaria.

Massime di principio

• Il concerto ministeriale è un atto sostanziale e codecisionale di competenza del Ministro; la partecipazione tecnica dell’amministrazione non basta a perfezionarlo se non risulta l’intervento del Ministro o una valida delega di firma.
• Una clausola contrattuale disciplinata dalla legge e inserita nel contratto produce, secondo la disciplina primaria considerata, effetti vincolanti per entrambe le parti; la fonte regolamentare deve rispettare tale assetto e non può introdurre deroghe o condizioni prive di adeguata base legislativa.
• Quando la legge primaria impone che l’assistenza al consumatore sia prestata a titolo gratuito, il regolamento attuativo deve preservare espressamente la gratuità e non può sopprimerla senza adeguata base normativa.
• L’AIR deve essere attuale, motivata e sufficientemente specifica quanto a destinatari, impatti, dati, attuazione e monitoraggio; una valutazione sociale generica o dati privi di un chiaro periodo di riferimento richiedono integrazione.
• Una clausola valutativa inserita nell’atto normativo consente il monitoraggio periodico ex post del raggiungimento delle finalità e dell’adeguatezza, efficacia e proporzionalità della regolazione, anche in vista di eventuali revisioni.
• Le nozioni tecniche vanno impiegate in modo coerente con il loro significato legale: l’esdebitazione, legata a una procedura concorsuale liquidatoria, non va usata per indicare la semplice estinzione del debito in una fattispecie individuale.

Come è indicizzato