Sentenza del 10/02/2023 n. 4237 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

BT ha impugnato la sentenza della CTR che aveva accolto l'appello dell'Agenzia delle Entrate e negato alla società il beneficio della riduzione della base imponibile IRAP previsto dall'art. 11 del D.Lgs. n. 446/1997, ritenendo che BT operasse in regime di concessione e "a tariffa". In cassazione BT ha contestato che la CTR non avesse esaminato integralmente il contratto di servizio (omesso esame di fatto decisivo) e che avesse erroneamente qualificato l'operatività "a tariffa", senza verificare se nella determinazione della tariffa fosse stato tenuto conto del costo fiscale dell'IRAP e della sua variabilità.

La decisione

La Corte di cassazione ha ritenuto il primo motivo fondato nei limiti esposti: ha confermato che la CTR aveva correttamente accertato l'esistenza di un rapporto concessorio e della predeterminazione tariffaria, ma ha censurato la sentenza di merito per non aver verificato se la tariffa fosse stata calcolata tenendo conto del costo fiscale dell'IRAP e della sensibilità della tariffa alle sue variazioni. Per tale ragione la sentenza è stata cassata e la causa rinviata alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, sezione staccata di Brescia, in diversa composizione, perché riesamini specificamente tale profilo. Il secondo motivo è stato assorbito.

Norme richiamate

• D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 11

  La riduzione della base imponibile IRAP prevista dall'art. 11 va esclusa solo per le imprese che operano in settori regolamentati per concessione traslativa e con tariffa predeterminata che tenga conto specificamente del costo fiscale dell'IRAP e sia sensibile alle variazioni di tale costo.

• Codice di procedura civile, art. 360, comma 1, n. 3

  Fondamento di ricorso per cassazione per violazione e falsa applicazione della normativa sostanziale (art. 11 D.Lgs. n. 446/1997); la Corte ha accolto il motivo nella parte in cui la norma non è stata correttamente applicata per mancata verifica dell'inclusione del costo IRAP nella tariffa.

• Codice di procedura civile, art. 360, comma 1, n. 5

  Rilevato ma assorbito: lamenta omesso esame di fatto decisivo (il contratto nella sua interezza), ma la Corte ha risolto la questione col primo motivo e pertanto non ha disposto un separato esame di questo vizio.

• Giurisprudenza della Corte di Cassazione (es. Cass. n. 41282 del 22/12/2021)

  Principio ricorrente secondo cui l'esclusione del beneficio IRAP riguarda solo le imprese con attività regolamentata tramite concessione traslativa e con predeterminazione tariffaria che include e sia sensibile al costo IRAP; la Corte riprende e applica tale orientamento.

Massime di principio

• Per escludere il beneficio IRAP previsto dall'art. 11 D.Lgs. n. 446/1997 è necessario dimostrare tre elementi cumulativi: a) attività nel settore regolamentato; b) rapporto concessorio (concessione traslativa); c) tariffa predeterminata che esplicitamente o implicitamente tenga conto del costo fiscale dell'IRAP e sia sensibile alle sue variazioni.
• La qualificazione del rapporto (concessione vs. contratto di servizio) e la natura "a tariffa" sono valutazioni di fatto del giudice di merito difficilmente sindacabili in Cassazione, salvo violazione dei canoni interpretativi civilistici o errata applicazione della legge.
• È essenziale un esame integrale e documentato del contratto di servizio: clausole che stabiliscono come si determina la tariffa, eventuali meccanismi di aggiornamento e la previsione del pass-through di imposte costituiscono elementi decisivi.
• Se la tariffa è approvata dall'amministrazione e il gestore ha solo poteri propositivi, ciò può indicare l'operatività "a tariffa", ma non basta di per sé per escludere il beneficio IRAP; va verificato se la tariffa incorpora il costo IRAP e reagisce alle sue variazioni.
• Onere della prova: l'Amministrazione finanziaria deve dimostrare che la tariffa è stata determinata considerando il costo fiscale dell'IRAP e la sua variabilità; in mancanza di tale prova il contribuente può ottenere la riduzione.
• Nella fase processuale è strategico per il contribuente evidenziare nel ricorso e fornire documentazione contrattuale e contabile che dimostri l'assenza di meccanismi di computo del costo IRAP nella tariffa o l'impossibilità di traslazione automatica del tributo.