Sentenza n. 4092/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L'impresa aveva ottenuto l'assenso per due serre mobili stagionali, ma aveva realizzato tre serre di dimensioni maggiori, ancorate a cordoli in calcestruzzo. Dopo una prima istanza di sanatoria, il Comune aveva rigettato la domanda richiamando esclusivamente il parere idrogeologico negativo. Tale diniego era stato annullato dal TAR, seguito da un parere idrogeologico favorevole. Decorso il termine previsto dall'art. 36 d.P.R. 380/2001, si era formato il silenzio-diniego, successivamente sostituito da un diniego espresso fondato su ulteriori ragioni urbanistiche e paesaggistiche. Con i motivi aggiunti l'impresa aveva dedotto la violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990, sostenendo che il Comune, dopo l'annullamento del primo diniego, non potesse introdurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria originaria; aveva inoltre dedotto la violazione dell'art. 36 d.P.R. 380/2001, dell'art. 64 delle NTA del PRG e della normativa regionale sulle serre, la falsa applicazione dell'art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004, la violazione dell'art. 21-nonies l. 241/1990 e vizi di eccesso di potere. Il TAR aveva dichiarato improcedibile il ricorso contro il silenzio-diniego e respinto i motivi aggiunti. In appello l'impresa ha contestato tale decisione, riproponendo anche i motivi assorbiti.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'istanza di rinvio, non ravvisando situazioni eccezionali idonee a incidere sul diritto di difesa. Ha ritenuto infondata l'eccezione comunale di inammissibilità dell'appello, poiché il capo della sentenza relativo alla natura novativa e sostitutiva del diniego espresso riguardava il rapporto con il silenzio-diniego e non costituiva una statuizione non impugnata sulla legittimità dei motivi del nuovo diniego. Nel merito ha accolto il primo motivo d'appello, ritenendo applicabile al procedimento la versione dell'art. 10-bis l. 241/1990 introdotta dal d.l. 76/2020. Secondo il Collegio, trattandosi di procedimento avviato su istanza di parte e di primo diniego adottato nel 2021, l'amministrazione era tenuta a esaminare sin dall'inizio l'affare nella sua interezza e a esternare tutte le ragioni ostative già emergenti dall'istruttoria. Non poteva quindi, dopo l'annullamento giudiziale del primo diniego, fondare il nuovo diniego su ragioni urbanistiche e paesaggistiche già ricavabili dall'istanza, dagli allegati, dalla localizzazione dell'opera e dagli atti già acquisiti, compreso il parere della Soprintendenza. L'incompletezza dell'istruttoria, se riconducibile a una scelta dell'amministrazione, non giustifica la violazione del divieto previsto dall'art. 10-bis. L'accoglimento di tale motivo ha comportato l'assorbimento degli ulteriori motivi d'appello, la riforma della sentenza del TAR, l'accoglimento dei motivi aggiunti di primo grado e l'annullamento degli atti impugnati. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell'esercitare nuovamente il suo potere l'amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato; non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione.

  La disposizione introduce, per i procedimenti avviati su istanza di parte, un principio di one shot puro: dopo l'annullamento giudiziale del primo diniego, l'amministrazione non può dedurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria originaria, anche se non esaminati o non esternati nel primo provvedimento.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  Disciplina l'accertamento di conformità e il termine decorso il quale si forma il silenzio-diniego sulla domanda di sanatoria edilizia.

• art. 64 NTA del PRG comunale

  Prevede, nella zona agricola interessata, la possibilità per gli imprenditori agricoli di realizzare attrezzature e infrastrutture produttive a diretto servizio delle aziende agricole, comprese le serre.

• art. 167, comma 5, d.lgs. 42/2004

  È richiamato con riguardo al termine assegnato per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica postuma e alla tardività del parere sopravvenuto della Soprintendenza.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  È stato invocato dall'appellante in relazione alla stabilità dell'autorizzazione paesaggistica postuma, ma il motivo è rimasto assorbito.

• art. 73, comma 1-bis, c.p.a.

  La domanda di rinvio della trattazione dell'udienza deve fondarsi su situazioni eccezionali.

  Il rinvio dell'udienza richiede gravi ragioni incidenti sulle esigenze fondamentali di difesa; la relativa valutazione spetta al giudice nel rispetto del giusto processo e della ragionevole durata.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  Consente la riproposizione in appello dei motivi assorbiti non esaminati dal giudice di primo grado.

Massime di principio

• Nei procedimenti amministrativi avviati su istanza di parte, quando il primo diniego sia stato annullato in sede giurisdizionale, l'amministrazione deve riesaminare l'affare nella sua interezza e non può addurre per la prima volta, nel nuovo provvedimento, motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato.
• Il principio di one shot previsto dall'art. 10-bis l. 241/1990, nella formulazione vigente dopo il d.l. 76/2020, opera come one shot puro: preclude la reiterazione del diniego per ragioni già evincibili dall'istruttoria originaria, anche quando tali ragioni non siano state concretamente rilevate o esternate nel primo provvedimento.
• L'incompletezza dell'istruttoria imputabile a una scelta o omissione dell'amministrazione non consente di eludere il divieto di introdurre, nel provvedimento rinnovato, motivi ostativi già emergenti dagli atti e dalle circostanze conosciuti o conoscibili al momento del primo diniego.
• La disciplina dell'art. 10-bis l. 241/1990 deve essere applicata secondo la normativa vigente al momento del primo provvedimento di diniego: se quest'ultimo è successivo all'entrata in vigore della novella del 2020, l'amministrazione deve conformare a tale disciplina la riedizione del potere dopo l'annullamento giudiziale.

Come è indicizzato