Sentenza n. 977/2026 - Palermo, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, mandante del RTI risultato primo classificato, ha impugnato l’esclusione disposta ai sensi dell’art. 94, comma 5, lettera d), d.lgs. 36/2023, conseguente alla pendenza nei confronti della mandataria di un procedimento unitario previsto dal Codice della crisi d’impresa e all’assenza dell’autorizzazione giudiziale necessaria per proseguire nella gara. Ha dedotto la violazione degli artt. 97 e 68 d.lgs. 36/2023, dei principi di favor partecipationis, proporzionalità, fiducia e risultato, nonché difetto di istruttoria e violazione della buona fede. Secondo la ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire l’estromissione della mandataria e la prosecuzione della gara da parte della mandante, che affermava di possedere autonomamente i requisiti di partecipazione ed esecuzione. È stata inoltre contestata l’aggiudicazione alla seconda classificata e, in via subordinata, la disciplina di gara ove interpretata come ostativa alla modifica soggettiva del RTI. La controinteressata ha eccepito l’incompetenza territoriale del TAR Sicilia in favore del TAR Lazio e ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che il RTI avrebbe dovuto essere escluso anche per ulteriori ragioni, tra cui la mancata comunicazione della causa escludente e presunte false dichiarazioni sulla regolarità fiscale e contributiva.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di incompetenza territoriale, affermando che, nelle gare suddivise in lotti territoriali, la competenza si determina in base agli effetti diretti degli atti impugnati sul territorio del lotto, anche se la procedura, il RUP e la commissione sono unici e gli atti provengono da amministrazioni centrali o ultraregionali. Nel merito, ha rigettato entrambi i motivi del ricorso principale. L’art. 97, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023 prevede una sostituibilità procedimentalizzata del componente del RTI solo in via eccezionale e tassativa, quando la causa di esclusione o la perdita del requisito intervenga dopo la presentazione dell’offerta, il raggruppamento comunichi tempestivamente la situazione e adotti prima dell’aggiudicazione misure di estromissione o sostituzione. La stazione appaltante deve poi verificare la sufficienza dei requisiti del raggruppamento residuo e l’assenza di modifiche sostanziali all’offerta. Nel caso concreto, la ricorrente non ha attivato tempestivamente tale procedimento: pur essendo a conoscenza, o dovendo esserlo, della situazione della mandataria dal 30 aprile 2025 e avendo ricevuto specifiche richieste della stazione appaltante nel dicembre 2025 e nel gennaio 2026, non ha chiesto l’estromissione della mandataria né prospettato la prosecuzione come concorrente singolo prima dell’aggiudicazione. La richiesta è stata formulata soltanto dopo l’aggiudicazione, in sede di istanza di autotutela, senza neppure dimostrare l’avvenuta estromissione. Pertanto, la stazione appaltante non aveva l’obbligo di attivare d’ufficio la sostituzione procedimentalizzata dopo la conclusione della gara; l’esclusione del RTI e l’aggiudicazione alla controinteressata sono state ritenute legittime, anche in funzione della par condicio e della tutela della concorrenza. Il ricorso incidentale è stato dichiarato improcedibile per carenza di interesse, poiché la controinteressata non aveva interesse a ottenere l’esclusione del RTI per ulteriori motivi, essendo già stata legittimamente disposta l’esclusione per la causa contestata. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore delle amministrazioni e della controinteressata; nulla è stato disposto nei confronti della mandataria non costituita.

Norme richiamate

• art. 13, comma 1, c.p.a.

  Il criterio della sede dell’autorità emanante cede a quello degli effetti spaziali quando l’atto produce effetti diretti esclusivamente nell’ambito territoriale di un TAR periferico.

• art. 13, comma 4-bis, c.p.a.

  La presenza tra gli atti impugnati di atti normativi o generali non impedisce l’applicazione del criterio degli effetti diretti per individuare il TAR territorialmente competente.

• art. 94, comma 5, lettera d), d.lgs. 36/2023

  La causa di esclusione automatica connessa alla situazione prevista dalla disposizione opera in assenza dell’autorizzazione giudiziale richiesta per la prosecuzione della partecipazione alla gara.

• art. 97, comma 1, d.lgs. 36/2023

  il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti ONERI: […] b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell’aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell’offerta

  La non esclusione del RTI presuppone, tra l’altro, la tempestiva comunicazione e adozione delle misure di estromissione o sostituzione prima dell’aggiudicazione.

• art. 97, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Fermo restando l’articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata.

  La sostituzione o estromissione successiva alla presentazione dell’offerta è ammessa eccezionalmente se tempestiva, sufficiente, non sostanzialmente modificativa dell’offerta e idonea a lasciare al raggruppamento residuo i requisiti necessari.

• art. 68, comma 17, d.lgs. 36/2023

  L’estromissione di un componente è ammissibile anche quando il raggruppamento residuo diventa monosoggettivo, purché il soggetto residuo possieda i requisiti necessari.

• artt. 60 e 120 c.p.a.

  Consentono la definizione della controversia con sentenza in forma semplificata nel rito relativo agli appalti, ricorrendone i presupposti.

Massime di principio

• Nelle gare pubbliche, la sostituibilità o estromissione di un componente di un RTI dopo la presentazione dell’offerta costituisce una procedura eccezionale e tassativa, subordinata alla tempestiva comunicazione della causa escludente e all’adozione delle misure prima dell’aggiudicazione.
• La tempestività delle misure di sostituzione o estromissione si valuta in relazione al momento in cui la causa escludente è divenuta nota o conoscibile dal raggruppamento; non è sufficiente formulare la richiesta per la prima volta dopo l’aggiudicazione, in sede di autotutela.
• La stazione appaltante non è tenuta ad attivare d’ufficio la sostituibilità procedimentalizzata quando il raggruppamento, pur informato della causa escludente e sollecitato a regolarizzare la propria posizione, non abbia tempestivamente chiesto l’estromissione o la sostituzione del componente interessato.
• La verifica della sostituibilità richiede alla stazione appaltante un’istruttoria, non automatica, sulla tempestività e sufficienza delle misure, sulla permanenza dei requisiti in capo al raggruppamento residuo e sull’assenza di modifiche sostanziali dell’offerta.
• Nelle gare suddivise in lotti territoriali, la competenza territoriale inderogabile del TAR si determina in base agli effetti diretti degli atti impugnati sul territorio del lotto, anche quando la procedura sia unitaria e gli atti siano adottati da un’amministrazione centrale o ultraregionale.

Come è indicizzato