Corte di giustizia, Sentenza C-633/16

Portata dell’obbligo di sospensione nelle concentrazioni

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Sø- og Handelsretten (Danimarca) sull’interpretazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 in materia di controllo delle concentrazioni. La controversia nasce dalla decisione del Consiglio per la concorrenza danese che aveva ritenuto violato l’obbligo di sospensione perché, prima dell’autorizzazione della concentrazione, una delle parti aveva receduto da un accordo di cooperazione con un terzo.

Fatti e procedimento principale

Le società KPMG DK ed Ernst & Young avevano concluso un accordo di concentrazione il 18 novembre 2013. Nella stessa data, KPMG DK aveva receduto dall’accordo di cooperazione che la legava alla KPMG International, con effetto differito al 30 settembre 2014. Il Consiglio per la concorrenza danese ha poi ritenuto che tale recesso, essendo legato alla concentrazione e idoneo a produrre effetti sul mercato, integrasse una realizzazione anticipata vietata dalla normativa nazionale, ispirata al regolamento europeo.

Normativa rilevante

La Corte richiama in particolare:

• l’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, sulla nozione di concentrazione e di controllo;
• l’articolo 4, paragrafo 1, sulla notificazione preventiva;
• l’articolo 7, paragrafo 1, sull’obbligo di sospensione;
• l’articolo 21, paragrafo 1, che attribuisce al regolamento concentrazioni carattere esclusivo per le concentrazioni rientranti nel suo ambito;
• i considerando 5, 6, 20 e 34, che evidenziano la finalità di prevenire effetti duraturi sulla concorrenza e di assicurare un controllo preventivo efficace;
• il regolamento n. 1/2003, richiamato per delimitare il rapporto tra merger control e disciplina delle intese restrittive.

Questioni pregiudiziali

Il giudice danese chiedeva, in sostanza:

• quali criteri usare per stabilire quando un comportamento integri la realizzazione vietata di una concentrazione;
• se il recesso da un accordo di cooperazione possa costituire, da solo, un atto di esecuzione vietato;
• se contino gli eventuali effetti anticoncorrenziali sul mercato prodotti da quel recesso;
• in caso affermativo, quali criteri probatori applicare per accertare tali effetti.

Competenza della Corte

La Corte ha respinto i dubbi sollevati dalla Commissione sulla propria competenza. Pur trattandosi di una disciplina nazionale non contenente un rinvio diretto al diritto dell’Unione, la legge danese sulla concorrenza era stata concepita dal legislatore nazionale in sostanziale armonia con il regolamento n. 139/2004 e doveva essere interpretata alla luce della giurisprudenza dell’Unione. Ciò giustificava, secondo la Corte, la risposta pregiudiziale per garantire un’interpretazione uniforme delle nozioni riprese dal diritto dell’Unione.

Ragionamento della Corte

La Corte osserva anzitutto che l’articolo 7, paragrafo 1, si limita a vietare la realizzazione di una concentrazione prima della notifica e dell’autorizzazione, senza definire autonomamente quando una concentrazione debba considerarsi "realizzata". Per precisarne la portata occorre quindi fare riferimento all’articolo 3 del regolamento, che collega la concentrazione a una modifica duratura del controllo.

Da ciò deriva che l’articolo 7 vieta solo gli atti che contribuiscono, in tutto o in parte, al cambiamento duraturo del controllo dell’impresa-obiettivo. La Corte sottolinea che un’interpretazione più ampia, comprensiva di qualsiasi atto collegato o preparatorio, svuoterebbe di effettività il sistema preventivo e potrebbe sottrarre al regolamento n. 1/2003 comportamenti che, pur non essendo concentrazioni, potrebbero integrare un coordinamento vietato ai sensi dell’articolo 101 TFUE.

Quanto al recesso dall’accordo di cooperazione, la Corte rileva che si tratta di un’operazione concernente una delle parti della concentrazione e un terzo (KPMG International), ma non idonea, di per sé, a modificare il controllo delle società KPMG DK. Anche se il recesso poteva essere accessorio o preparatorio rispetto alla concentrazione e pur potendo avere effetti di mercato, esso non costituiva un atto strumentale alla modifica del controllo dell’impresa-obiettivo.

La Corte afferma inoltre che la sola presenza di effetti sul mercato non è decisiva ai fini dell’articolo 7: la valutazione degli effetti competitivi attiene al merito del controllo della concentrazione, mentre il divieto di standstill opera in via preventiva e prescinde dall’esito sostanziale dell’esame antitrust.

Decisione e dispositivo

La Corte risponde che:

• una concentrazione è realizzata solo mediante un’operazione che contribuisce, in fatto o in diritto, al cambiamento di controllo dell’impresa-obiettivo;
• il recesso da un accordo di cooperazione, in circostanze come quelle del procedimento principale, non può essere considerato realizzazione della concentrazione;
• ciò vale indipendentemente dal fatto che tale recesso abbia prodotto o meno effetti sul mercato.

Principio di diritto

La sentenza chiarisce che il divieto di realizzazione anticipata del regolamento concentrazioni ha un ambito funzionale: colpisce solo gli atti che fanno parte della materializzazione del passaggio di controllo, non gli atti esterni o preparatori, anche se collegati economicamente all’operazione. Per il professionista, il dato decisivo non è l’impatto concorrenziale immediato dell’atto, ma la sua incidenza giuridica o fattuale sulla modifica del controllo.