Sentenza n. 7489/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

ARIA ha appellato la sentenza che aveva riconosciuto all’impresa seconda classificata il risarcimento del lucro cessante derivante dall’aggiudicazione, poi definitivamente annullata, a favore dell’operatore primo graduato e dall’integrale esecuzione della fornitura da parte di quest’ultimo. Con il primo motivo ARIA ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, sostenendo che gli ordinativi e l’esecuzione spettassero agli enti sanitari utilizzatori, in particolare ad AREU, e che il ruolo della centrale di committenza si fosse esaurito con la selezione e la conclusione dell’accordo quadro. Con il secondo motivo ha contestato l’applicazione dei principi sul danno da mancata aggiudicazione, trattandosi di accordo quadro multi-fornitore con attivazione “a cascata”, dal quale nessun concorrente avrebbe potuto ricavare un diritto certo all’esecuzione. Con il terzo motivo ha negato la prova del nesso causale e dell’an debeatur, contestando sia la qualificata probabilità che l’impresa avrebbe conseguito la fornitura, sia la sua capacità di eseguirla nei tempi dell’emergenza sanitaria. Con il quarto motivo ha censurato la quantificazione del lucro cessante, l’idoneità della documentazione, la mancata considerazione di costi e l’omessa applicazione dei principi sull’aliunde perceptum e percipiendum. L’appellata aveva eccepito l’inammissibilità, per novità, di alcuni profili di gravame; il Collegio ha ritenuto di poter prescindere da tale questione preliminare.

La decisione

L’appello è respinto e la sentenza del TAR è confermata. Il primo motivo è infondato: il danno dedotto deriva dall’illegittima procedura di affidamento e dall’aggiudicazione adottata da ARIA quale stazione appaltante, non dalle modalità esecutive o dagli ordinativi dell’ente utilizzatore; l’intervento di AREU costituisce sviluppo operativo dell’assetto prodotto dalla graduatoria illegittima, non fattore causale autonomo. I motivi secondo e terzo, esaminati congiuntamente, sono respinti: pur non attribuendo in astratto un diritto incondizionato all’esecuzione l’inserimento in un accordo quadro multi-fornitore, nel caso concreto l’intera fornitura è stata eseguita dall’operatore illegittimamente collocato al primo posto. Accertato che tale operatore avrebbe dovuto essere escluso e che l’impresa appellata sarebbe risultata prima, il conseguimento della medesima utilità economica presenta una qualificata probabilità; non occorre una certezza assoluta, ma una prognosi secondo il criterio del “più probabile che non”. È stata inoltre ritenuta adeguatamente supportata la capacità dell’impresa di eseguire la fornitura, sulla base dell’impegno assunto in offerta, della documentazione sugli approvvigionamenti e dell’esperienza in analoghe forniture nel medesimo contesto emergenziale; le contestazioni di ARIA sono state considerate ipotetiche e non sufficienti a superare la valutazione probatoria del TAR. Anche il quarto motivo è respinto: la liquidazione dell’utile netto era stata ricostruita puntualmente, mentre le ulteriori voci di danno emergente e curriculare erano state escluse per difetto di prova. La natura della fornitura senza posa in opera non comportava una significativa immobilizzazione di mezzi e risorse tale da imporre una riduzione automatica per aliunde perceptum o percipiendum; le critiche dell’appellante proponevano una diversa lettura delle prove senza evidenziare errori manifesti. Le eccezioni preliminari di inammissibilità per novità sono state assorbite, potendosi decidere nel merito. Spese del grado d’appello integralmente compensate per la peculiarità della vicenda, la complessità delle questioni e l’oggettiva controvertibilità di alcuni profili.

Massime di principio

• La responsabilità risarcitoria per l’illegittima aggiudicazione si imputa all’amministrazione che ha esercitato la funzione pubblicistica di stazione appaltante e formato la graduatoria illegittima, anche se gli ordinativi e l’esecuzione della fornitura sono successivamente curati da un ente utilizzatore: tali attività attuative non interrompono il nesso causale quando costituiscono sviluppo dell’assetto determinato dalla procedura.
• La presenza di un accordo quadro multi-fornitore, anche con attivazione “a cascata”, non esclude di per sé il danno da mancata aggiudicazione. Nel giudizio controfattuale occorre considerare l’evoluzione concreta della procedura; l’integrale esecuzione della commessa da parte dell’operatore illegittimamente collocato al primo posto può dimostrare una qualificata probabilità che il concorrente utilmente collocato, in assenza dell’illegittimità, avrebbe conseguito la stessa utilità.
• Per accertare il lucro cessante non è necessaria la certezza assoluta che il vantaggio si sarebbe realizzato: il nesso causale va valutato secondo la qualificata probabilità e la regola del “più probabile che non”.
• La capacità dell’impresa di eseguire tempestivamente una fornitura può essere provata mediante una valutazione complessiva dell’impegno assunto in offerta, della documentazione sugli approvvigionamenti e dell’esperienza maturata in commesse analoghe; contestazioni meramente ipotetiche non bastano a superare una prognosi motivata fondata sulle risultanze documentali.
• Nella quantificazione del lucro cessante da mancata aggiudicazione, le voci ulteriori rispetto all’utile netto devono essere provate; l’aliunde perceptum o percipiendum non comporta una riduzione automatica quando la natura della prestazione non richiede una significativa immobilizzazione di mezzi e risorse.

Come è indicizzato