Risoluzione n. 226 del 18/08/2009

Requisito della commercialità per la participation exemption

La risoluzione affronta il tema dell’applicazione del regime di participation exemption (PEX) alla plusvalenza realizzata da ALFA S.p.A. in occasione della cessione della partecipazione detenuta nella società olandese B.V. BETA. Il punto centrale è la verifica del requisito della commercialità della società partecipata, richiesto dall’art. 87, comma 1, lettera d), del TUIR.

Fatti rappresentati nell’istanza

ALFA S.p.A. aveva partecipato nel 2000 alla costituzione della B.V. BETA, detenendone il 50%. La società olandese aveva successivamente aumentato più volte il capitale sociale. Dalla costituzione, B.V. BETA aveva svolto attività di impresa consistente nella gestione del marchio di proprietà "GAMMA", noto a livello internazionale nel settore moda.

L’attività descritta comprendeva:

• la detenzione del marchio tra le immobilizzazioni;
• la tutela e il mantenimento delle registrazioni nei principali Paesi del mondo;
• la stipula e gestione di contratti di licenza per consentire a terzi l’uso e lo sfruttamento del marchio nella produzione e commercializzazione di abbigliamento, accessori e prodotti complementari.

La società partecipata avrebbe agito sempre in coerenza con il proprio oggetto sociale, che prevedeva la proprietà, registrazione, protezione, difesa e concessione di licenze sui marchi.

Nel luglio 2008 ALFA S.p.A. ha ceduto l’intera partecipazione del 50% alla DELTA BV, società olandese, realizzando una plusvalenza di rilevante entità. La plusvalenza avrebbe inciso sul risultato dell’esercizio chiuso al 30 novembre 2008 e quindi sulla dichiarazione IRES da presentare dopo l’approvazione del bilancio 2007/2008.

Quesito posto

La società istante chiedeva se, con riferimento alla cessione perfezionata nel luglio 2008, fosse applicabile il regime di participation exemption.

Tesi del contribuente

Secondo ALFA S.p.A., la cessione rientrava pienamente nell’art. 87 TUIR perché la partecipazione rispettava tutti i requisiti richiesti:

• possesso da circa 8 anni, quindi superiore al minimo normativo;
• iscrizione iniziale tra le immobilizzazioni finanziarie;
• residenza della partecipata nei Paesi Bassi, Paese non a fiscalità privilegiata;
• esercizio, da parte della partecipata, di attività commerciale ai sensi dell’art. 55 TUIR.

Con riferimento alla commercialità, l’istante sosteneva che B.V. BETA, pur non possedendo immobili, svolgesse un’attività commerciale in quanto la gestione del marchio integrava un’attività d’impresa ai sensi dell’art. 55 del TUIR.

Valutazione dell’Agenzia sulle prime tre condizioni

L’Agenzia osserva che, in base a quanto rappresentato, sembrerebbero sussistere i requisiti di cui alle lettere a), b) e c) dell’art. 87, comma 1, del TUIR:

• periodo minimo di possesso;
• iscrizione tra le immobilizzazioni finanziarie;
• residenza in uno Stato non compreso tra quelli a fiscalità privilegiata.

Il requisito della commercialità

Il profilo problematico riguarda la lettera d), cioè la commercialità dell’attività svolta dalla partecipata.

L’Agenzia richiama il dato letterale dell’art. 87, comma 1, lett. d), secondo cui la partecipata deve esercitare un’impresa commerciale secondo la definizione dell’art. 55 del TUIR. In base alla circolare n. 36 del 4 agosto 2004, tale nozione coincide con le attività che producono reddito d’impresa e assume una portata più ampia rispetto alla nozione civilistica.

Tuttavia, la verifica concreta della sussistenza dell’attività commerciale richiede un accertamento di fatto, non esperibile pienamente in sede di interpello ai sensi dell’art. 11 della legge n. 212 del 2000. Tale verifica potrà essere compiuta eventualmente solo in sede di controllo successivo.

Interpretazione sostanziale e criterio restrittivo

Pur riconoscendo che l’attività descritta potrebbe astrattamente ricondursi all’art. 55, comma 2, lett. a), TUIR, l’Agenzia precisa che, nel contesto dell’art. 87 TUIR, il criterio formale di qualificazione del reddito è meno rilevante rispetto a quello sostanziale.

Ai fini della PEX, infatti, l’attività commerciale deve essere interpretata in senso restrittivo, coerentemente con la ratio della norma, che esclude le società di mero godimento. Ne deriva che la partecipata deve svolgere un’attività effettiva e non limitarsi a detenere beni o percepire redditi passivi.

Conseguenze per società che percepiscono solo royalty

L’Agenzia afferma che non può riconoscersi la commercialità quando la società partecipata sia una mera intestataria di redditi passivi, come le royalty derivanti da marchi, senza un’effettiva attività imprenditoriale sostanziale.

A supporto richiama precedenti di prassi che hanno negato la PEX in casi analoghi, tra cui società che:

• si limitavano a concedere immobili in locazione;
• restauravano immobili in vista di futura attività alberghiera;
• concedevano in affitto l’unica azienda;
• gestivano esclusivamente posizioni di debito/credito.

Richiama inoltre la circolare n. 53 del 20 dicembre 2004, che, pur in materia di consolidato nazionale, esclude la nozione di attività d’impresa per soggetti la cui attività consista nella mera detenzione e nel godimento dei frutti di partecipazioni.

Conclusione dell’Agenzia

L’Agenzia conclude che, se l’attività della società olandese si fosse risolta nel mero sfruttamento economico del marchio, ossia nella percezione di royalties derivanti dalla concessione in licenza d’uso, il requisito della commercialità non sarebbe soddisfatto e la plusvalenza da cessione non potrebbe beneficiare del regime di participation exemption.

Le Direzioni regionali sono chiamate a vigilare affinché i principi enunciati siano osservati dagli uffici.