Sentenza n. 2140/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

Il ricorrente, appartenente al Corpo di Polizia Penitenziaria in servizio presso altra sede, aveva presentato istanza di trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992. L’Amministrazione aveva comunicato un preavviso di rigetto motivato dalla mancanza di posti disponibili presso la sede richiesta, rilevando che i posti organici del ruolo Ispettori erano già coperti. Successivamente, in risposta a un’istanza di accesso, aveva affermato che il procedimento era divenuto definitivo per mancata presentazione di osservazioni nel termine assegnato. Il ricorrente ha dedotto: difetto di istruttoria e di motivazione, per l’omesso bilanciamento tra esigenze organizzative e necessità assistenziali e per la mancata valutazione di soluzioni alternative; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e sproporzione, anche in relazione a un precedente trasferimento presso altra sede; violazione dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992, assumendo che il beneficio richiedesse una stabile assegnazione alla sede idonea a garantire la continuità assistenziale; violazione dell’art. 5-bis l. 104/1992 per omessa valutazione di un accomodamento ragionevole; violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990, poiché il preavviso di rigetto sarebbe stato considerato quale diniego definitivo senza l’adozione di un autonomo provvedimento conclusivo.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso ritenendo assorbente il quinto motivo. L’Amministrazione ha violato l’art. 2 l. 241/1990, non adottando un provvedimento espresso e formale di conclusione del procedimento sull’istanza di trasferimento. Il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. 241/1990 ha natura endoprocedimentale e serve a instaurare il contraddittorio, consentendo all’interessato di presentare osservazioni e documenti; non esprime la volontà definitiva dell’Amministrazione e non può essere equiparato al provvedimento finale. La mancata presentazione di osservazioni non trasforma automaticamente il preavviso in un diniego definitivo: essa esonera soltanto l’Amministrazione dalla valutazione di eventuali apporti partecipativi, ma non dall’obbligo di adottare una determinazione conclusiva espressa, motivata e inequivoca. È quindi illegittima anche la successiva comunicazione con cui l’Amministrazione ha affermato che il procedimento fosse divenuto definitivo per il decorso del termine. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti. Gli atti impugnati sono stati annullati nei limiti indicati in motivazione e il Ministero è stato condannato al pagamento di € 1.500,00 oltre accessori per spese di lite.

Norme richiamate

• art. 2 l. 241/1990

  obbligo di conclusione del procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso

  Quando il procedimento consegue obbligatoriamente a un’istanza di parte, l’Amministrazione deve adottare una determinazione conclusiva formale, espressa e motivata, anche dopo la comunicazione dei motivi ostativi.

• art. 10-bis l. 241/1990

  comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza

  Il preavviso di rigetto è un atto endoprocedimentale diretto a instaurare il contraddittorio; non ha efficacia provvedimentale definitiva e la mancata presentazione di osservazioni non esonera l’Amministrazione dall’adozione del provvedimento finale.

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  La disposizione costituiva la base normativa dell’istanza di trasferimento, ma il giudice non ha esaminato nel merito le censure relative ai presupposti sostanziali del beneficio, ritenendo assorbente il vizio procedimentale.

• art. 5-bis l. 104/1992

  La censura relativa all’accomodamento ragionevole non è stata esaminata in quanto assorbita dall’accoglimento del motivo concernente la mancata conclusione espressa del procedimento.

Massime di principio

• Il preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis l. 241/1990 ha natura meramente endoprocedimentale e non costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento.
• La mancata presentazione di osservazioni al preavviso di rigetto non determina la trasformazione automatica del preavviso in un diniego definitivo e non esonera l’Amministrazione dall’obbligo di adottare un provvedimento finale espresso e motivato.
• Nei procedimenti avviati su istanza di parte, l’Amministrazione deve manifestare formalmente e inequivocabilmente la propria decisione conclusiva; una comunicazione successiva, resa in sede di accesso agli atti, non può sostituire il provvedimento finale richiesto dall’art. 2 l. 241/1990.
• L’accertata omissione del provvedimento conclusivo consente l’annullamento degli atti impugnati senza necessità di esaminare le ulteriori censure sostanziali, quando il motivo procedimentale abbia carattere assorbente.

Come è indicizzato