Sentenza n. 1826/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La società aveva chiesto il risarcimento dei danni subiti a seguito del decreto del Questore di Perugia del 5 agosto 2017, che le aveva ordinato la cessazione dell’attività di cartomanzia telefonica per asserita violazione dell’art. 121 T.U.L.P.S. Il decreto era stato successivamente annullato in sede giurisdizionale, poiché non risultavano modalità truffaldine o idonee ad abusare della credulità popolare. La società aveva quantificato il danno da contrazione dei ricavi nel periodo di efficacia del provvedimento e aveva chiesto una liquidazione equitativa per il successivo sviamento della clientela. Il TAR aveva respinto la domanda ritenendo che il danno avrebbe potuto essere evitato mediante la proposizione di una domanda cautelare monocratica ante causam. In appello, la società ha dedotto, in primo luogo, la violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e del principio del contraddittorio, poiché il TAR aveva fondato la decisione su una questione rilevata d’ufficio e mai sottoposta al confronto processuale: l’omessa richiesta della tutela cautelare monocratica. Ha chiesto, quindi, l’annullamento della sentenza con rimessione al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a. In secondo luogo, ha contestato la violazione dell’art. 30, comma 3, c.p.a. e dell’art. 1227, comma 2, c.c., sostenendo che non fosse certa l’evitabilità del danno mediante la tutela monocratica, anche in considerazione dei rigorosi presupposti dell’estrema gravità e urgenza e dell’esito negativo di analoghe istanze cautelari in casi coevi.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto il primo motivo, ritenendolo fondato e assorbente. L’art. 73, comma 3, c.p.a. impone al giudice che intenda porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio di sottoporla previamente al contraddittorio, senza distinguere tra questioni processuali e questioni di merito. La questione relativa all’omessa proposizione della tutela cautelare monocratica, utilizzata dal TAR per escludere la risarcibilità del danno ai sensi dell’art. 30 c.p.a. e dell’art. 1227, comma 2, c.c., non era stata trattata negli scritti difensivi né risultava sottoposta alle parti in udienza. Poiché essa aveva assunto rilievo decisivo per il rigetto della domanda, la sentenza aveva costituito una decisione a sorpresa, con lesione del contraddittorio e del diritto di difesa. Il vizio procedurale integra una delle ipotesi di rimessione al primo giudice previste dall’art. 105, comma 1, c.p.a., anche quando la questione non sottoposta al contraddittorio sia di merito e non di rito. La sentenza del TAR è stata pertanto annullata con rinvio al primo giudice, senza esame nel merito della domanda risarcitoria e del secondo motivo d’appello. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest'ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie

  Il dovere di provocare il contraddittorio riguarda ogni questione rilevata d’ufficio che possa incidere decisivamente sulla decisione, comprese le questioni preliminari di merito; la disposizione non è limitata alle sole questioni di rito.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  se è mancato il contraddittorio oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti

  La lesione significativa del contraddittorio o del diritto di difesa, derivante dalla decisione su una questione decisiva non previamente sottoposta alle parti, impone l’annullamento della sentenza e la rimessione della causa al primo giudice.

• art. 2, comma 1, c.p.a.

  Il principio del contraddittorio fonda l’obbligo del giudice di evitare decisioni a sorpresa e di sottoporre alle parti le questioni rilevate d’ufficio rilevanti ai fini della decisione.

• art. 30, comma 3, c.p.a.

  Il principio della non risarcibilità del danno evitabile mediante l’ordinaria diligenza e l’utilizzazione degli strumenti di tutela disponibili può essere applicato dal giudice solo nel rispetto del contraddittorio, quando la relativa questione non sia stata previamente dedotta dalle parti.

• art. 1227, comma 2, c.c.

  Il dovere del danneggiato di evitare l’aggravamento del danno mediante l’ordinaria diligenza, richiamato in materia di responsabilità amministrativa, non può essere posto a fondamento decisivo della sentenza senza previa instaurazione del contraddittorio sulla sua applicazione concreta.

Massime di principio

• L’obbligo previsto dall’art. 73, comma 3, c.p.a. di sottoporre al contraddittorio le questioni rilevate d’ufficio si applica sia alle questioni di rito sia alle questioni di merito, quando esse siano suscettibili di incidere in modo decisivo sulla decisione.
• La decisione con cui il giudice respinge la domanda sulla base di una questione di merito rilevata d’ufficio e mai sottoposta alle parti costituisce una decisione a sorpresa e lede il diritto di difesa, anche se la soluzione adottata potrebbe essere sostanzialmente corretta.
• La violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a., quando abbia determinato una compromissione significativa del contraddittorio o del diritto di difesa, integra il presupposto per la rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a.
• Il giudice non può escludere la risarcibilità del danno ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a. e dell’art. 1227, comma 2, c.c. valorizzando d’ufficio il mancato esperimento di uno specifico rimedio processuale, senza previamente sottoporre tale questione al contraddittorio delle parti.

Come è indicizzato