Sentenza n. 1368/2026 - Palermo, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, partecipante alla procedura per il Lotto 4, aveva dichiarato nell’offerta tecnica il possesso delle certificazioni richieste ai fini dell’attribuzione di complessivi 6 punti premiali per i sub-criteri E1 ed E2, ma non aveva allegato le certificazioni stesse. La Commissione aveva quindi attribuito zero punti per il criterio E, collocando la società al quinto posto, a 0,98 punti dall’ultimo operatore ammesso tra i quattro aggiudicatari. Sono stati dedotti: violazione e falsa applicazione dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023 e dell’art. 24 del disciplinare, per mancata attivazione del soccorso istruttorio o procedimentale; illegittimità degli artt. 24, 26.3 e 28 del disciplinare, nella parte in cui imponevano l’allegazione delle certificazioni premiali a pena di attribuzione di zero punti, pur in presenza di una dichiarazione sostitutiva del possesso; violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione, prevalenza della sostanza sulla forma, risultato, fiducia e buona fede; nonché vizi di eccesso di potere per arbitrarietà, illogicità, difetto di istruttoria, travisamento e ingiustizia manifesta. L’Agenzia ha eccepito l’irricevibilità per mancata impugnazione immediata della clausola e la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità per mancato superamento della prova di resistenza.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. La clausola contestata non era immediatamente escludente, ma attribuiva un punteggio premiale; la sua lesività si è concretizzata con la graduatoria e l’esclusione della ricorrente dal novero dei quattro operatori selezionati. La prova di resistenza è stata ritenuta superata, poiché l’eventuale attribuzione dei 6 punti avrebbe consentito alla ricorrente di superare l’ultimo aggiudicatario, distante soltanto 0,98 punti. Nel merito, il Collegio ha chiarito che la lex specialis imponeva formalmente la contemporanea dichiarazione sostitutiva e allegazione delle certificazioni, sicché la Commissione aveva applicato coerentemente il disciplinare attribuendo zero punti. Tuttavia, è stata dichiarata illegittima la disciplina di gara nella parte in cui imponeva tale duplicazione documentale e precludeva ogni soccorso in presenza di una dichiarazione sostitutiva chiara e penalmente rilevante, relativa a un requisito premiale non costitutivo della partecipazione. Secondo il TAR, il soccorso procedimentale deve consentire la produzione della certificazione preesistente, purché il suo possesso sia stato dichiarato nell’offerta e l’integrazione non alteri il contenuto sostanziale dell’offerta né la par condicio. La stazione appaltante dovrà quindi consentire alla ricorrente di produrre le certificazioni E1 ed E2 e valutarle ai fini dell’eventuale attribuzione dei 6 punti e della conseguente riformulazione della graduatoria. Il giudice non ha attribuito direttamente il punteggio, perché ciò avrebbe comportato l’esercizio di poteri amministrativi non ancora esercitati, in violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a. Non vi erano contratti stipulati, sicché non vi era luogo a provvedere sulla domanda di inefficacia. L’Agenzia è stata condannata alle spese per euro 2.000, oltre accessori; spese compensate con la controinteressata costituita e irripetibili nei confronti delle parti non costituite.

Norme richiamate

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  “consente di ottenere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato”

  La disposizione è stata valorizzata quale fondamento della possibilità di acquisire documentazione chiarificatrice relativa a un requisito premiale già dichiarato, quando l’integrazione non modifica il contenuto sostanziale dell’offerta né altera la concorrenza.

• artt. 1, 2 e 3 d.lgs. 36/2023

  I principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato ostano a formalismi eccessivamente penalizzanti che impediscano di valorizzare un requisito premiale già dichiarato e posseduto, per la sola mancata allegazione della relativa certificazione.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Il principio di buona fede è richiamato insieme ai principi del risultato e della fiducia a sostegno di una lettura non formalistica della disciplina di gara.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può attribuire direttamente il punteggio quando ciò richiederebbe l’esercizio di poteri amministrativi non ancora esercitati; deve annullare gli atti e lasciare alla stazione appaltante la riedizione della valutazione.

• art. 44, comma 3, c.p.a.

  La costituzione in giudizio della parte notificata rende irrilevante l’eventuale nullità della notificazione del ricorso.

• art. 120 c.p.a.

  La controversia è stata definita con il rito speciale relativo alle procedure di affidamento, mediante sentenza in forma semplificata.

• art. 1363 c.c.

  Le clausole della lex specialis devono essere interpretate le une per mezzo delle altre, attribuendo loro il significato risultante dal complesso dell’atto.

• art. 97 Cost.

  Il buon andamento dell’amministrazione è richiamato per escludere interpretazioni della lex specialis che ostacolino irragionevolmente la selezione dell’offerta migliore.

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  La certificazione della parità di genere costituisce il requisito premiale oggetto del sub-criterio E1.

• d.P.R. 445/2000

  La dichiarazione sostitutiva relativa al possesso delle certificazioni, resa sotto responsabilità anche penale, costituisce una dichiarazione chiara e non generica del requisito premiale.

Massime di principio

• Quando una certificazione è richiesta esclusivamente per ottenere un punteggio premiale nell’offerta tecnica e non costituisce requisito di partecipazione, la mancata allegazione della certificazione non può impedire in assoluto il soccorso procedimentale se il concorrente ne ha dichiarato nell’offerta il possesso e la certificazione era già esistente al momento della gara, purché l’integrazione non modifichi il contenuto sostanziale dell’offerta né alteri la par condicio.
• È illegittima la lex specialis che imponga, per il medesimo requisito premiale, sia una dichiarazione sostitutiva del possesso sia l’allegazione della certificazione comprovante tale dichiarazione, stabilendo automaticamente l’azzeramento del punteggio in caso di mancata produzione del documento, quando la dichiarazione sia chiara e il requisito non incida sull’ammissione alla gara.
• Il soccorso procedimentale può essere utilizzato per acquisire documentazione meramente probatoria o integrativa di un requisito premiale già dichiarato nell’offerta, senza che ciò comporti una modifica dell’offerta tecnica o una violazione della par condicio.
• La prova di resistenza è superata quando l’eventuale accoglimento della censura possa attribuire al ricorrente un vantaggio concreto, come il superamento dell’ultimo aggiudicatario in graduatoria; la verifica della concreta idoneità e validità dei documenti prodotti attiene invece al merito della censura e non all’ammissibilità del ricorso.
• Il giudice amministrativo, quando annulla gli atti di gara per consentire la valutazione di documenti e requisiti non ancora esaminati dalla stazione appaltante, non può attribuire direttamente il punteggio, dovendo rimettere all’amministrazione l’esercizio del potere valutativo nel rispetto dell’effetto conformativo della decisione.
• Una clausola che attribuisce un punteggio premiale non è immediatamente lesiva e non deve essere impugnata con la partecipazione alla gara, poiché la sua lesività si concretizza soltanto con l’applicazione della clausola nella graduatoria e con la conseguente mancata acquisizione del bene della vita.

Come è indicizzato