Sentenza n. 171/2026 - Bari, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione del lotto 8, chiedendo l'esclusione dell'aggiudicataria e il proprio subentro. Ha dedotto, anzitutto, che l'aggiudicataria avrebbe reso una dichiarazione non veritiera indicando, ai fini del sub-criterio B.9, un'officina per l'assistenza sulle attrezzature, nonostante l'assenza di un impegno contrattuale con tale officina. Secondo la ricorrente, ciò avrebbe imposto l'esclusione per falso dichiarativo o, quantomeno, la decurtazione dei quattro punti assegnati per il servizio di assistenza e manutenzione. Ha inoltre contestato l'omessa verifica dell'anomalia dell'offerta economica, ritenendo irrealistico il ribasso del 10% sui servizi di manutenzione e artificioso il ribasso del 25% sui listini dei ricambi, poiché l'aggiudicataria, quale produttrice dei mezzi, avrebbe potuto determinare autonomamente i prezzi-base. La controinteressata e la stazione appaltante hanno sostenuto che il sub-criterio B.9 richiedesse soltanto l'indicazione di un'officina disponibile in prospettiva, che la gara prevedesse la verifica obbligatoria dell'anomalia soltanto in presenza di almeno tre offerte e che, essendo pervenute due sole offerte, la verifica facoltativa rientrasse nella discrezionalità della stazione appaltante. In corso di giudizio è stata comunicata la stipula del contratto e l'emissione dell'ordine di fornitura.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. In rito, ha ritenuto persistente l'interesse alla decisione nonostante la stipula del contratto, sia per l'eventuale tutela risarcitoria sia per l'accertamento dell'illegittimità dell'aggiudicazione ai sensi dell'art. 34, comma 3, c.p.a.; la domanda di caducazione e di subentro è stata considerata ormai non utilmente perseguibile alla luce della disciplina PNRR e dell'art. 125 c.p.a. Ha inoltre escluso l'inammissibilità per mancata impugnazione del diniego di autotutela, qualificandolo come atto meramente confermativo, poiché adottato senza nuova istruttoria. Nel merito, ha escluso il falso dichiarativo relativo al sub-criterio B.9: la dichiarazione secondo cui il servizio sarebbe stato garantito da una determinata officina non attestava l'esistenza di un contratto già perfezionato, ma costituiva un impegno negoziale prospettico, riconducibile alla promessa del fatto del terzo ex art. 1381 c.c. e conforme alla lex specialis, che non richiedeva la disponibilità contrattuale dell'officina già al momento dell'offerta. L'eventuale indisponibilità futura avrebbe potuto rilevare come inadempimento contrattuale o ai fini della verifica del punteggio, ma non come vizio genetico dell'offerta. Il TAR ha tuttavia ritenuto non spettanti all'aggiudicataria i quattro punti del sub-criterio B.9; nondimeno, applicando la prova di resistenza, ha rilevato che, anche sottraendoli, l'aggiudicataria avrebbe mantenuto 88,31 punti contro gli 82,24 della ricorrente. La censura sull'omessa verifica dell'anomalia è stata respinta perché la verifica obbligatoria era prevista dalla lex specialis solo in presenza di almeno tre offerte, mentre la verifica facoltativa costituiva esercizio di discrezionalità tecnica sindacabile soltanto per macroscopica illogicità o travisamento. Il rilievo sul ribasso del 10% per la manutenzione è stato ritenuto ammissibile ma infondato e carente di allegazioni e prova, non essendo stati indicati costi della manodopera o altri elementi oggettivi idonei a dimostrarne l'insostenibilità. Anche la censura sui listini dei ricambi è stata respinta: la ricorrente aveva descritto in astratto un possibile meccanismo distorsivo, ma non aveva comparato puntualmente i propri prezzi finali con quelli dell'aggiudicataria né dimostrato che i listini di quest'ultima fossero fuori mercato. Il fatto che l'aggiudicataria fosse produttrice dei mezzi rendeva plausibile, ma non provava, una maggiore capacità di praticare sconti. La mancata acquisizione della documentazione e l'assenza di dati omogenei hanno impedito di dimostrare l'illogicità della valutazione amministrativa. Le spese sono state compensate per la complessità e peculiarità tecnica della controversia.

Norme richiamate

• art. 125 c.p.a.

  Nelle procedure finanziate con fondi PNRR è privilegiata la stabilità del contratto stipulato, con limitazione della tutela reale, senza escludere l'interesse alla decisione ai fini della tutela risarcitoria o dell'accertamento dell'illegittimità.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  Consente l'accertamento dell'illegittimità dell'atto quando non è più utile la pronuncia di annullamento, purché permanga l'interesse della parte, anche in funzione risarcitoria.

• art. 94 e ss. d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione collega la sanzione espulsiva al mendacio relativo a situazioni di fatto oggettive, attuali e idonee a indurre in errore la stazione appaltante.

• art. 1381 c.c.

  La dichiarazione dell'offerente relativa alla futura disponibilità di un'officina può integrare una promessa del fatto del terzo, ossia un impegno negoziale prospettico, e non un'attestazione soggetta alla dicotomia vero-falso circa l'esistenza attuale di un rapporto contrattuale.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il riferimento al principio del risultato orienta anche la valutazione della tecnica di redazione delle clausole di gara, pur senza consentire di superare l'onere di dimostrare concretamente l'illegittimità della specifica valutazione amministrativa.

Massime di principio

• La dichiarazione dell'offerente secondo cui un servizio sarà garantito da una determinata struttura, quando la lex specialis non richiede già in sede di offerta un contratto perfezionato con tale struttura, costituisce un impegno negoziale prospettico e non un'attestazione di un fatto attuale; l'eventuale mancata disponibilità futura può rilevare sul piano dell'inadempimento contrattuale o della verifica del punteggio, ma non integra di per sé un falso dichiarativo espulsivo.
• Il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce di applicare la sanzione espulsiva in assenza della rappresentazione non veritiera di una situazione di fatto oggettiva, attuale e idonea a trarre in errore la stazione appaltante.
• La verifica facoltativa dell'anomalia dell'offerta appartiene alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in presenza di macroscopica illogicità o travisamento dei fatti; l'offerente che la contesti deve fornire allegazioni ed elementi oggettivi idonei a dimostrare l'insostenibilità dell'offerta.
• La contestazione dell'anomalia o dell'illogicità della valutazione economica non può fondarsi sulla sola descrizione astratta del meccanismo di gara: il concorrente deve allegare e, per quanto possibile, dimostrare dati concreti, omogenei e comparabili dai quali risulti che l'offerta aggiudicataria sia effettivamente meno conveniente o fuori mercato.
• In applicazione della prova di resistenza, la decurtazione di un punteggio illegittimamente attribuito non conduce all'annullamento dell'aggiudicazione quando, anche dopo la correzione, l'aggiudicataria conservi un distacco tale da rendere impossibile la modifica dell'esito della gara.

Come è indicizzato