Corte di giustizia, Sentenza C-178/16

Appalti pubblici e condanna non definitiva di un ex amministratore

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano in una controversia sull’esclusione di Mantovani SpA da una gara per la realizzazione e gestione della nuova Casa Circondariale di Bolzano. La questione centrale è la compatibilità con la direttiva 2004/18/CE dell’obbligo di dichiarare e dell’eventuale esclusione per la condanna penale, non ancora definitiva, di un ex amministratore cessato nell’anno precedente il bando, in mancanza di prova di una dissociazione completa ed effettiva dell’impresa.

Fatti e procedimento principale

La provincia autonoma di Bolzano aveva indetto una procedura aperta per un appalto di lavori di notevole valore economico. Mantovani SpA, in proprio e quale mandataria di una costituenda ATI con Guerrato SpA, aveva presentato dichiarazioni attestanti l’assenza di sentenze definitive di condanna in capo al sig. B., ex presidente del c.d.a., amministratore delegato e legale rappresentante cessato da poco.

Successivamente emerse che il sig. B. era stato condannato per fatti connessi a fatture false; l’amministrazione, dopo aver acquisito il casellario, contestò alla società la tardiva e incompleta rappresentazione della vicenda e, ritenendo insufficiente la prova di dissociazione, dispose l’esclusione. I giudici amministrativi italiani confermarono l’esclusione in primo grado; il Consiglio di Stato investì quindi la Corte di giustizia.

Questioni sottoposte alla Corte

Il giudice del rinvio chiese se fossero compatibili con il diritto UE:

• l’estensione dell’obbligo dichiarativo agli ex amministratori cessati nell’anno precedente il bando;
• la previsione di una causa di esclusione se l’impresa non dimostra la completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata;
• la possibilità per la stazione appaltante di valutare discrezionalmente l’idoneità delle condotte dissociative;
• il rilievo attribuito a condanne non ancora irrevocabili e ai connessi doveri di leale collaborazione.

Normativa rilevante

La Corte richiama:

• il considerando 2 della direttiva 2004/18/CE, sui principi del Trattato e sui principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza;
• l’articolo 45, paragrafo 1, relativo alle cause obbligatorie di esclusione;
• l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettere c), d) e g), sulle cause facoltative di esclusione per condanna per reato che incide sulla moralità professionale, errore grave nell’esercizio dell’attività professionale e false dichiarazioni/omessa informazione;
• l’articolo 45, paragrafo 3, lettera a), sulla prova documentale dell’assenza delle cause di esclusione;
• l’articolo 38, comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 163/2006, che disciplina in Italia la rilevanza delle condanne anche dei soggetti cessati dalla carica e la prova della completa dissociazione.

Ricevibilità

La Corte respinge l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla provincia di Bolzano. Ribadisce che una questione pregiudiziale non è irricevibile solo perché analoga a una già decisa, e afferma che la domanda presenta un nesso sufficiente con la controversia principale, in quanto il giudice del rinvio chiede precisamente se il diritto UE consenta di valorizzare la mancata dichiarazione di una condanna non definitiva di un ex amministratore.

Ragionamento della Corte sulle cause di esclusione

La Corte interpreta la questione come riferibile non solo alle lettere c) e g), ma anche alla lettera d) dell’articolo 45, paragrafo 2, poiché i fatti descritti possono integrare un grave errore professionale.

Quanto alla lettera c), la Corte osserva che la direttiva non armonizza in modo uniforme le condizioni di applicazione delle cause facoltative di esclusione: gli Stati membri dispongono di un margine discrezionale per definirle, purché nel rispetto del diritto UE. In tale cornice, è legittimo considerare la condotta degli amministratori di una persona giuridica come elemento imputabile all’impresa offerente, perché le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti.

La Corte aggiunge che la circostanza che l’amministratore abbia cessato le funzioni prima della presentazione della domanda non impedisce l’applicazione della causa di esclusione, poiché la disposizione riguarda anche comportamenti illeciti anteriori alla procedura. Spetta allo Stato membro determinare, nel rispetto della proporzionalità, il momento a partire dal quale la condotta può essere rilevante. Nel caso concreto, considerare l’anno precedente il bando non è sproporzionato.

La partecipazione all’emissione di fatture false da parte dell’amministratore è ritenuta idonea a incidere sulla moralità professionale dell’impresa. Inoltre, il requisito della sentenza passata in giudicato risulta rispettato, poiché la decisione di esclusione fu adottata dopo il passaggio in giudicato della condanna.

Dissociazione dell’impresa e obblighi dichiarativi

La Corte afferma che lo Stato membro può, nell’ambito del proprio potere di fissare le condizioni di applicazione, prevedere che l’impresa debba dimostrare di essersi dissociata dalla condotta del soggetto condannato e possa essere tenuta a informare la stazione appaltante anche di una condanna non ancora definitiva.

L’impresa può fornire tutte le prove ritenute utili per dimostrare la dissociazione; se tali prove non convincono l’amministrazione aggiudicatrice, la causa di esclusione può operare. In tale prospettiva, la mancata o tardiva comunicazione della condanna non definitiva può essere valorizzata come indice della mancata dissociazione.

Articolo 45, paragrafo 2, lettera d), e lettera g)

La Corte estende il medesimo ragionamento alla lettera d), che consente l’esclusione per grave errore professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova. Una decisione giurisdizionale non definitiva può costituire un mezzo di prova idoneo, purché suscettibile di controllo giurisdizionale.

Quanto alla lettera g), la mancata informazione all’amministrazione aggiudicatrice sulla condotta penalmente rilevante dell’ex amministratore può anch’essa integrare una causa di esclusione, in quanto rientra nell’omessa fornitura delle informazioni richieste.

Principi generali evocati dal giudice del rinvio

La Corte esamina brevemente i principi richiamati dal Consiglio di Stato:

• il principio di parità di trattamento non è violato, perché la situazione dell’impresa il cui amministratore ha commesso un reato che incide sulla moralità professionale non è assimilabile a quella di un’impresa in cui tale condotta non vi sia stata;
• i principi di certezza del diritto, tutela del legittimo affidamento e trasparenza non risultano rilevanti, perché il rinvio non spiega in che senso osterebbero alla disciplina nazionale;
• il principio di proporzionalità non è violato dal riferimento all’anno precedente il bando, anche in considerazione della possibilità per l’impresa di dimostrare la dissociazione.

Decisione

La Corte conclude che la direttiva 2004/18/CE, in particolare l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettere c), d) e g), nonché i principi di parità di trattamento e proporzionalità, non ostano a una normativa nazionale come quella italiana applicata nel procedimento principale. Ne consegue che è legittimo prevedere sia la considerazione della condanna non definitiva dell’ex amministratore sia l’esclusione dell’impresa che non dimostri la propria effettiva e completa dissociazione dalla sua condotta.