Sentenza n. 285/2026 - Ancona, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, concorrente non aggiudicataria, ha dedotto la violazione dell'art. 100 del d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis, nonché difetto di motivazione, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti e sviamento. In particolare, ha contestato la capacità tecnico-professionale dell'aggiudicataria, sostenendo che il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal Comune presso cui essa aveva svolto un precedente servizio evidenziasse percentuali di raccolta differenziata molto inferiori alla soglia del 65% prevista dall'art. 205 del d.lgs. n. 152/2006 e l'esistenza di disservizi. Secondo la ricorrente, tali elementi avrebbero impedito di considerare regolare l'esecuzione del precedente appalto e avrebbero imposto alla stazione appaltante un'approfondita verifica del certificato. Con i motivi aggiunti ha contestato anche una successiva dichiarazione del Comune, ritenendola inattendibile e comunque inidonea a superare le criticità rilevate. Ha inoltre chiesto, ove il contratto fosse stato stipulato, la declaratoria di inefficacia e il subentro. L'aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale escludente, sostenendo che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa per gravi illeciti professionali dichiarati nel DGUE, per dichiarazioni false o ingannevoli e per mancato versamento del contributo ANAC.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale e i motivi aggiunti, ritenendo infondate le censure sull'utilizzabilità del certificato di regolare esecuzione. La contestazione appartiene alla giurisdizione amministrativa perché incide sulla procedura di gara, ma la stazione appaltante e il giudice non possono sostituirsi all'amministrazione contraente nella valutazione complessiva dell'esecuzione del precedente contratto. Il certificato può essere contestato, in sede di gara successiva, per profili documentali, errori materiali o ipotesi oggettive incompatibili con la regolare esecuzione, quali la risoluzione per inadempimento, l'accertamento penale della frode in pubbliche forniture o la mancanza di requisiti legali essenziali della fornitura o dell'opera. Fuori da tali casi, la valutazione spetta all'amministrazione committente e deve fondarsi sulle clausole del precedente contratto e del capitolato. I disservizi non rilevanti e rientrati nei tempi contrattuali non escludono automaticamente la regolare esecuzione. Inoltre, la lex specialis della gara non richiedeva che i precedenti servizi avessero raggiunto le percentuali di raccolta differenziata indicate dall'art. 205 del d.lgs. n. 152/2006; tale requisito non poteva quindi essere introdotto ex post per escludere l'aggiudicataria. L'art. 205 è stato ritenuto in parte programmatico e non impone direttamente al gestore del servizio il raggiungimento delle soglie, prevedendo conseguenze principalmente a carico degli enti pubblici titolari del servizio. Il ricorso incidentale è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, essendo stato respinto il ricorso principale. Il TAR ha comunque rilevato che le relative censure sarebbero state infondate: la ricorrente principale aveva dichiarato lealmente le vicende potenzialmente rilevanti, la stazione appaltante deve motivare specificamente soprattutto quando dispone l'esclusione, gli articoli di stampa non sono mezzi di prova e il contributo ANAC risultava versato. Le spese sono state poste a carico della ricorrente principale nei confronti della stazione appaltante e del Comune, mentre sono state compensate nei rapporti con la ricorrente incidentale.

Norme richiamate

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Disciplina i requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti dalla lex specialis; la verifica deve essere effettuata secondo quanto concretamente previsto dagli atti di gara.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione non automatiche per grave illecito professionale richiedono la ricorrenza congiunta degli elementi previsti dalla norma, l'incidenza sull'affidabilità e integrità dell'operatore e adeguati mezzi di prova; la stazione appaltante deve valutare le vicende dichiarate nel loro complesso.

• art. 95, comma 1, lettera e), d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel ricorso incidentale quale causa di esclusione connessa a gravi illeciti professionali.

• art. 75 d.P.R. 445/2000

  Richiamato nel ricorso incidentale per sostenere la decadenza dai benefici in caso di dichiarazione non veritiera; il TAR ha escluso la falsità perché le vicende rilevanti erano state lealmente dichiarate.

• art. 205 d.lgs. 152/2006

  Le percentuali di raccolta differenziata hanno natura in parte programmatica e non impongono direttamente al gestore il raggiungimento delle soglie; inoltre, se la lex specialis non le prescrive come requisito del servizio analogo, non possono essere utilizzate ex post per negare la regolare esecuzione.

• art. 133, comma 1, lettera e), n. 1, c.p.a.

  Radica la giurisdizione amministrativa sulle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici, compresa la contestazione del certificato prodotto nella gara successiva quando essa è funzionale all'esclusione dell'aggiudicatario.

• art. 8 c.p.a.

  Consente al giudice amministrativo di decidere incidentalmente le questioni pregiudiziali o incidentali, anche relative a diritti, necessarie per la decisione della controversia principale.

• art. 64 c.p.a.

  Richiamato dalla ricorrente per chiedere la valutazione del contegno omissivo dell'amministrazione nella produzione documentale; il TAR ha ritenuto non necessaria l'acquisizione della documentazione.

Massime di principio

• La contestazione, in una gara pubblica, del certificato di regolare esecuzione rilasciato da un'altra amministrazione appartiene alla giurisdizione amministrativa quando è funzionale alla verifica dei requisiti di partecipazione e all'eventuale esclusione dell'operatore, ma non consente alla stazione appaltante o al giudice di sostituirsi all'amministrazione committente nella valutazione complessiva dell'esecuzione del precedente contratto.
• Un certificato di regolare esecuzione è contestabile, in una gara successiva, per profili documentali o errori materiali e nei casi oggettivi incompatibili con la regolare esecuzione, quali la risoluzione per inadempimento, l'accertamento penale della frode in pubbliche forniture o la mancanza di requisiti legali essenziali della fornitura o dell'opera; negli altri casi la valutazione spetta all'amministrazione contraente sulla base delle prestazioni previste dal contratto e dal capitolato.
• La presenza di disservizi o di inadempimenti contrattuali di modesta entità non esclude automaticamente la regolare esecuzione di un precedente appalto, dovendosi valutare l'incidenza complessiva degli episodi secondo le clausole contrattuali e le valutazioni dell'amministrazione committente.
• Un requisito di capacità tecnico-professionale non previsto dalla lex specialis, come il raggiungimento di una determinata percentuale di raccolta differenziata nell'esecuzione di servizi analoghi, non può essere introdotto dalla stazione appaltante o dal giudice in sede di verifica dell'offerta per disporre l'esclusione dell'operatore.
• Le percentuali di raccolta differenziata previste dalla disciplina ambientale non impongono automaticamente al gestore del servizio l'obbligo di raggiungere la soglia normativa, quando il mancato raggiungimento dipenda anche da fattori organizzativi, istituzionali o imputabili agli utenti; la valutazione deve considerare gli obblighi concretamente assunti nel contratto e nel capitolato.
• In materia di grave illecito professionale, l'operatore soddisfa l'onere dichiarativo dichiarando lealmente tutte le vicende potenzialmente rilevanti; la stazione appaltante deve motivare specificamente sull'incidenza di tali vicende quando dispone l'esclusione, mentre non è tenuta a una motivazione analitica per la decisione di non escludere.

Come è indicizzato