Sentenza n. 1570/2026 - Napoli, Sezione 1

Esito

La controversia

Il Consorzio stabile, risultato primo graduato e aggiudicatario, aveva dichiarato di eseguire in proprio l’appalto, utilizzando nell’ambito dei rapporti interni le risorse delle consorziate mediante il cumulo alla rinfusa. Dopo la richiesta della documentazione necessaria alla stipula, aveva comunicato che una consorziata avrebbe predisposto il POS e il DUVRI, documenti poi da sottoscrivere dal Consorzio. La stazione appaltante aveva dapprima preannunciato la revoca dell’aggiudicazione e poi adottato la determina di revoca, ritenendo che l’indicazione della consorziata per la redazione dei documenti esecutivi integrasse una designazione postuma della consorziata esecutrice, non indicata in sede di gara, e una modifica soggettiva dell’offerta. Il Consorzio ha dedotto, anzitutto, la violazione delle garanzie partecipative per omessa comunicazione di avvio del procedimento; inoltre, il difetto di istruttoria e l’assenza dei presupposti della revoca, sostenendo che l’attività della consorziata avesse rilievo soltanto interno e non comportasse l’esecuzione integrale dei lavori. In via subordinata ha prospettato l’incompatibilità con il diritto dell’Unione dell’art. 67 d.lgs. 36/2023, ove interpretato nel senso di vietare l’assegnazione interna di compiti esecutivi a consorziate non designate in gara, chiedendo eventualmente il rinvio pregiudiziale alla CGUE. L’ASL ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostenendo che la controversia riguardasse un rapporto privatistico successivo all’aggiudicazione.

La decisione

Il TAR ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione, ritenendo che gli atti impugnati costituissero esercizio di autotutela amministrativa e non una decadenza per inadempimento contrattuale. La controversia, quindi, rientra nella giurisdizione amministrativa. È stata respinta la censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento: la comunicazione del 7 agosto 2025 aveva natura preannunciativa e il Consorzio aveva potuto presentare osservazioni il giorno successivo, poi disattese nella determina conclusiva; il contraddittorio procedimentale è stato pertanto ritenuto concretamente assicurato. È stata invece accolta la censura di difetto di istruttoria e di insussistenza dei presupposti della revoca. La stazione appaltante non aveva verificato adeguatamente se la consorziata fosse stata effettivamente incaricata dell’integrale esecuzione dei lavori, limitandosi a desumere tale circostanza dalla predisposizione del POS e del DUVRI. Non era emerso che la consorziata avrebbe eseguito l’intero appalto, né era stato allegato o dimostrato che essa fosse priva dei requisiti necessari. Alla procedura, indetta nel vigore del correttivo al Codice dei contratti pubblici, si applicava l’art. 67 d.lgs. 36/2023 come modificato dal d.lgs. 209/2024. Per gli appalti di lavori la norma distingue tra partecipazione del consorzio in proprio, con cumulo alla rinfusa dei requisiti propri e delle consorziate, e partecipazione tramite consorziate indicate in gara, che devono possedere e comprovare autonomamente i requisiti, salvo avvalimento. Poiché il Consorzio aveva partecipato in proprio senza designare una consorziata esecutrice, l’utilizzo interno di mezzi, attrezzature, personale e risorse delle consorziate non assumeva, di regola, rilievo esterno nei confronti della stazione appaltante. La redazione del POS e del DUVRI da parte della consorziata titolare delle risorse, seguita dalla sottoscrizione del Consorzio quale aggiudicatario ed esecutore, era quindi compatibile con il cumulo alla rinfusa. Il limite sarebbe stato superato soltanto se una consorziata non indicata avesse eseguito integralmente i lavori e fosse risultata priva dei requisiti richiesti, circostanza non istruita né provata. Il motivo subordinato sull’anticomunitarietà dell’art. 67 è stato dichiarato assorbito. Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono stati accolti, con annullamento degli atti impugnati e condanna dell’ASL alle spese di lite, liquidate in euro 3.000 oltre accessori e rimborso del contributo unificato; spese non ripetibili nei confronti della controinteressata non costituita.

Norme richiamate

• art. 50, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura negoziata per l’affidamento dei lavori oggetto della controversia.

• art. 67 d.lgs. 36/2023

  «I requisiti di capacita tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d), e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato I1.12, fermo restando che per i consorzi di cui all'articolo 65, comma 2, lettera d): a. per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; b. per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate; c. per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell'articolo 104».

  Per gli appalti di lavori il cumulo alla rinfusa è ammesso quando il consorzio partecipa ed esegue in proprio senza designare consorziate esecutrici; se invece l’esecuzione è affidata a consorziate indicate in gara, queste devono possedere e comprovare autonomamente i requisiti, salvo avvalimento. L’utilizzo interno delle risorse delle consorziate non equivale, di per sé, a designazione dell’esecutrice.

• art. 70, comma 3, d.lgs. 209/2024

  «Le disposizioni dell’articolo 67, nel testo vigente alla data di cui all’articolo 229, comma 2, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure e i contratti per i quali bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data di entrata in vigore della presente disposizione (...) ovvero, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali (...) siano già stati inviati gli avvisi a presentare offerte».

  Le modifiche all’art. 67 d.lgs. 36/2023 si applicano alla procedura in esame, indetta dopo l’entrata in vigore del correttivo.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  La revoca dell’aggiudicazione è stata qualificata come esercizio di autotutela amministrativa, soggetto alla verifica dei presupposti normativi, all’adeguata istruttoria e alla ponderazione degli interessi.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato nella domanda subordinata relativa alla declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato con altro operatore.

Massime di principio

• La revoca dell’aggiudicazione adottata ai sensi dell’art. 21-quinquies l. 241/1990, quando non è fondata su un inadempimento contrattuale ma sulla rivalutazione della posizione dell’aggiudicatario prima della stipula, costituisce esercizio di autotutela amministrativa e la relativa controversia rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.
• Nel procedimento di revoca dell’aggiudicazione, la mancata formale comunicazione di avvio non determina l’illegittimità dell’atto quando l’interessato abbia concretamente conosciuto le ragioni dell’iniziativa amministrativa e abbia potuto presentare osservazioni prima dell’adozione del provvedimento conclusivo.
• Ai sensi dell’art. 67 d.lgs. 36/2023, per gli appalti di lavori il consorzio stabile può partecipare ed eseguire in proprio utilizzando il cumulo alla rinfusa dei requisiti propri e delle consorziate; qualora invece indichi in gara consorziate esecutrici, i requisiti devono essere posseduti e comprovati da queste ultime, salvo avvalimento.
• Quando un consorzio stabile partecipa in proprio senza designare consorziate esecutrici, l’utilizzo interno di mezzi, attrezzature, personale e risorse delle consorziate, nonché la predisposizione da parte loro di documenti della fase esecutiva successivamente sottoscritti dal consorzio, non integra di per sé una designazione postuma dell’esecutrice né una modifica soggettiva dell’offerta.
• La stazione appaltante non può revocare l’aggiudicazione sulla base della mera predisposizione di documenti esecutivi da parte di una consorziata senza verificare concretamente se tale consorziata abbia assunto l’integrale esecuzione dei lavori e senza accertare l’eventuale mancanza, in capo ad essa, dei requisiti di qualificazione necessari.

Come è indicizzato