Sentenza n. 5575/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Comune di Maglie aveva indetto una procedura telematica, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023, per l’affidamento in concessione del servizio di asilo nido, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La Cooperativa Sociale Gialla, che aveva dichiarato di applicare il CCNL Aninsei, era risultata prima classificata e aggiudicataria. La Cooperativa Generazione Nuova per Servizi Sociali aveva impugnato l’aggiudicazione sostenendo, tra l’altro, la non equivalenza del CCNL applicato rispetto al CCNL Cooperative Sociali indicato nella lex specialis. Il TAR aveva accolto il ricorso ritenendo insufficientemente motivata e viziata da manifesta incongruenza e illogicità la verifica dell’equivalenza economica e normativa. In appello principale, l’aggiudicataria ha dedotto error in iudicando, violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 41, 108 e 110 del d.lgs. 36/2023, della legge di gara, dell’art. 41, commi 13 e 14, del d.lgs. 36/2023, della relazione illustrativa al Bando-tipo ANAC 1/2023, della circolare INL n. 2/2020 e dei CCNL Aninsei e Cooperative Sociali, nonché violazione dei principi di concorrenza, trasparenza, favor partecipationis, parità di trattamento, proporzionalità e ragionevolezza, difetto di motivazione e istruttoria, illogicità, arbitrarietà e altri profili di eccesso di potere. L’appellante ha sostenuto che il superminimo promesso avrebbe consentito di colmare eventuali differenze retributive e che la stazione appaltante aveva correttamente verificato l’equivalenza normativa mediante una tabella comparativa. Ha inoltre contestato la verifica del Verificatore, ritenendola estesa a istituti non rilevanti e viziata da errori di lettura dei contratti collettivi. L’appello incidentale della concorrente ha censurato la sentenza del TAR nella parte in cui aveva respinto le doglianze sull’illegittima ammissione dell’aggiudicataria per sopralluogo eseguito oltre il termine previsto dalla lex specialis, sull’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta e sull’illogicità e irragionevolezza della valutazione dell’offerta tecnica.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto sia l’appello principale sia l’appello incidentale, confermando integralmente la sentenza del TAR. Quanto all’equivalenza economica, ha chiarito che la verifica imposta dall’art. 11 del d.lgs. 36/2023 deve svolgersi mediante comparazione tra i sistemi contrattuali collettivi indicati nel bando e non attraverso la verifica del trattamento di fatto che l’operatore si impegna a riconoscere ai singoli lavoratori. Il superminimo, in quanto elemento individuale, eventuale e non obbligatoriamente previsto dal CCNL, non può essere utilizzato per colmare le differenze tra CCNL né rileva ai fini della comparazione di equivalenza. Il CCNL Aninsei, prevedendo il superminimo soltanto come elemento eventuale, non assicurava il medesimo trattamento economico del CCNL Cooperative Sociali indicato nella legge di gara. Quanto all’equivalenza normativa, il CCNL indicato dalla stazione appaltante costituisce una soglia minima di garanzia non suscettibile di essere degradata mediante l’applicazione di un contratto collettivo che preveda plurimi trattamenti peggiorativi, anche se le differenze siano ritenute marginali. Sono state quindi condivise le conclusioni del TAR e del Verificatore circa la sussistenza di scostamenti giuridici sostanziali su istituti fondamentali. L’appello incidentale è stato respinto perché il sopralluogo obbligatorio ha funzione sostanziale, ma il suo svolgimento tardivo non può determinare l’esclusione del concorrente. È stata inoltre esclusa l’esistenza di indici, anche potenziali, di anomalia dell’offerta. Non sussisteva omessa pronuncia del TAR, poiché la decisione può risultare implicitamente dalla motivazione complessiva quando la statuizione adottata è incompatibile con la pretesa non espressamente esaminata. Le censure sull’offerta tecnica sono state respinte in quanto rivolte contro valutazioni rientranti nella discrezionalità tecnica della commissione, non affette da manifesta illogicità o inattendibilità. Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche è pieno e penetrante, ma non sostitutivo: il giudice può verificare correttezza, ragionevolezza, coerenza e attendibilità dell’iter tecnico, senza sostituire la propria valutazione a quella amministrativa quando il risultato rientri tra quelli tecnicamente plausibili. Le spese sono state compensate per la difficoltà di accertamento della vicenda fattuale.

Norme richiamate

• art. 11 d.lgs. 36/2023

  La verifica dell’equivalenza delle tutele economiche e normative deve essere compiuta mediante comparazione tra i CCNL e i relativi sistemi di tutela, quale soglia minima di protezione dei lavoratori e strumento di contrasto al dumping contrattuale; non è sufficiente verificare il trattamento individuale di fatto promesso dall’offerente.

• art. 41 d.lgs. 36/2023

  Richiamato con riferimento alla disciplina del costo della manodopera e alla verifica delle tutele economiche connesse al contratto collettivo indicato nella gara.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura di gara telematica indetta per l’affidamento della concessione del servizio di asilo nido.

• art. 112 c.p.c.

  Applicabile al processo amministrativo quanto al divieto di omessa pronuncia; il vizio sussiste solo quando il giudice abbia completamente omesso di decidere una domanda o un motivo, non quando il rigetto risulti implicitamente dalla motivazione complessiva.

• art. 41 Cost.

  Richiamato dall’appellante tra i parametri asseritamente violati, senza che il Consiglio di Stato ne abbia tratto una distinta ratio decidendi.

• art. 97 Cost.

  Richiamato dall’appellante tra i parametri asseritamente violati, senza che il Consiglio di Stato ne abbia tratto una distinta ratio decidendi.

Massime di principio

• La verifica di equivalenza prevista dall’art. 11 del d.lgs. 36/2023 deve avere ad oggetto il confronto tra i CCNL indicati nella lex specialis e quello applicato dall’offerente, considerati come sistemi complessivi di regole e tutele; non può essere trasformata nella verifica del trattamento economico individuale concretamente promesso ai lavoratori impiegati nell’appalto.
• Un superminimo individuale o comunque eventuale, non previsto dal CCNL come componente obbligatoria della retribuzione, non può essere computato per dimostrare l’equivalenza economica tra il CCNL applicato dall’offerente e quello indicato dalla stazione appaltante.
• Il CCNL indicato negli atti di gara costituisce una soglia minima di garanzia economica e normativa per i lavoratori; non è conforme alla ratio di tutela dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023 l’applicazione di un CCNL che presenti plurimi trattamenti peggiorativi rispetto a quello indicato, anche se le singole differenze siano ritenute marginali.
• L’esecuzione tardiva del sopralluogo obbligatorio non comporta automaticamente l’esclusione dalla gara quando, pur avendo il sopralluogo una funzione sostanziale di conoscenza dei luoghi, il ritardo non incida sulla possibilità del concorrente di formulare un’offerta consapevole né sia assistito dalla sanzione espulsiva prevista dalla disciplina applicabile.
• Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della commissione di gara è pieno, penetrante ed effettivo, ma non sostitutivo: il giudice può verificare l’attendibilità, la correttezza, la logicità e la coerenza del procedimento tecnico, senza sostituire la propria valutazione a quella amministrativa quando questa rappresenti uno degli esiti plausibili della discrezionalità tecnica.
• Nel processo amministrativo non ricorre omessa pronuncia quando la decisione di rigetto di una domanda o di un motivo risulta implicitamente dalla motivazione complessiva della sentenza e dalla sua impostazione logico-giuridica, anche in assenza di una specifica statuizione espressa.

Come è indicizzato