Sentenza n. 10469/2026 - Roma, Sezione 4B

Esito

La controversia

La ricorrente, attuale affidataria di parte dei servizi di documentazione per RAI, ha impugnato immediatamente la lex specialis deducendo tre motivi. Con il primo ha sostenuto che la struttura dell’accordo quadro, caratterizzata da costi organizzativi certi e immediati e da ricavi eventuali, dipendenti dalla discrezionalità della stazione appaltante e dal plafond massimo non vincolante, determinasse uno squilibrio contrattuale originario e impedisse una valutazione ex ante della sostenibilità dell’offerta, in violazione degli artt. 5, 9 e 59 del d.lgs. 36/2023, dei principi di buona fede, tutela dell’affidamento, buon andamento e conservazione dell’equilibrio contrattuale, nonché per illogicità, contraddittorietà e sviamento. Con il secondo motivo ha contestato la clausola sociale, assumendo che i servizi avessero natura intellettuale e che la relativa previsione fosse fondata su un erroneo presupposto, in violazione dell’art. 57 del d.lgs. 36/2023 e dei principi di concorrenza e par condicio. Ha inoltre dedotto che la clausola sociale, combinata con i criteri di attribuzione del punteggio all’esperienza del capoprogetto e degli archivisti, avrebbe potuto neutralizzare il vantaggio competitivo derivante dall’esperienza del proprio personale. Con il terzo motivo ha censurato l’obbligo, previsto a pena di esclusione, di iscrizione o di presentazione della domanda di iscrizione alla white list prefettizia, sostenendo che il servizio oggetto della gara non rientrasse tra le attività tassativamente individuate dall’art. 1, comma 53, della l. 190/2012. RAI ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancata lesività immediata delle clausole, non essendo intervenute né l’esclusione della ricorrente né l’aggiudicazione.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile, ritenendo che nessuna delle clausole contestate fosse immediatamente lesiva o immediatamente escludente. Quanto al primo motivo, ha richiamato il principio secondo cui le clausole non escludenti devono essere impugnate insieme all’atto applicativo concretamente lesivo, normalmente l’aggiudicazione. L’immediata impugnazione è ammessa soltanto per clausole che impediscano oggettivamente la partecipazione o la formulazione di un’offerta, comprese quelle che impongano oneri manifestamente sproporzionati, rendano la partecipazione impossibile o incongruamente difficoltosa, rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica o rendano il rapporto eccessivamente oneroso e non conveniente. Nel caso concreto, la partecipazione di quattro operatori economici per ciascun lotto, inclusa la ricorrente, è stata ritenuta incompatibile con l’assunto dell’impossibilità oggettiva di formulare un’offerta economicamente sostenibile. Il primo motivo è stato quindi dichiarato inammissibile. Anche il secondo motivo è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse attuale, poiché la clausola sociale e i criteri relativi all’esperienza del personale non impedivano la partecipazione e il pregiudizio prospettato dipendeva da un evento futuro e incerto, valutabile eventualmente solo dopo lo svolgimento della gara e l’adozione dell’atto concretamente lesivo. Quanto al terzo motivo, il TAR ha rilevato che l’attività oggetto dell’appalto non rientrava nell’elenco dell’art. 1, comma 53, della l. 190/2012 e che la stessa RAI aveva chiarito che il riferimento alla white list costituiva un refuso privo di incidenza sulla partecipazione. La clausola, in quanto contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione, è nulla e si considera non apposta; pertanto, in assenza di un’esclusione fondata su di essa, mancava l’interesse attuale a impugnarla. Il ricorso è stato definitivamente dichiarato inammissibile. Le spese sono state compensate per la peculiarità delle questioni trattate.

Norme richiamate

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione ai principi di buona fede e correttezza nella fase di affidamento ed esecuzione del contratto pubblico; il motivo non è stato esaminato nel merito per difetto di immediata lesività delle clausole.

• art. 9 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione alla conservazione dell’equilibrio contrattuale; la censura è stata dichiarata inammissibile perché non riferita a una clausola immediatamente escludente.

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente con riferimento alla struttura dell’accordo quadro; la relativa doglianza non è stata scrutinata nel merito.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  Richiamato per contestare la clausola sociale; la censura è stata ritenuta non immediatamente lesiva e quindi inammissibile in assenza dell’atto applicativo.

• art. 1, comma 53, l. 190/2012

  Individua tassativamente i settori soggetti all’obbligo di iscrizione nella white list; il TAR ha rilevato che il servizio oggetto della gara non rientrava tra tali attività.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  le clausole violative del principio di tassatività delle cause di esclusione sono nulle e si considerano non apposte

  La clausola della lex specialis che introduce una causa di esclusione non prevista dalla legge è nulla e improduttiva di effetti; non deve essere impugnata immediatamente, mentre devono essere impugnati nei termini gli atti successivi che eventualmente la applichino.

• art. 56 c.p.a.

  Richiamato nell’epigrafe per la richiesta di misure cautelari monocratiche, poi respinta con decreto presidenziale.

Massime di principio

• Le clausole della lex specialis prive di portata immediatamente escludente devono essere impugnate insieme al provvedimento che rende attuale e concreta la lesione, normalmente l’aggiudicazione, e non mediante un ricorso anticipato contro il solo bando.
• L’immediata impugnazione è necessaria soltanto quando la clausola impedisca oggettivamente la partecipazione o la presentazione di un’offerta, anche perché impone oneri manifestamente sproporzionati, rende impossibile o incongruamente difficoltoso partecipare, impedisce il calcolo della convenienza tecnico-economica o rende il rapporto eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.
• La partecipazione effettiva di una pluralità di operatori economici alla gara costituisce un elemento significativo, anche se non necessariamente decisivo in assoluto, per escludere che le condizioni di gara rendano oggettivamente impossibile a un operatore medio formulare un’offerta economicamente sostenibile.
• Il rischio che una clausola sociale, combinata con i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, possa pregiudicare un concorrente costituisce una lesione meramente eventuale e non attuale, azionabile solo dopo l’adozione dell’atto concretamente lesivo.
• Una clausola della lex specialis che introduca una causa di esclusione non prevista dalla legge è nulla e si considera non apposta; in tal caso non sussiste un onere di immediata impugnazione, mentre devono essere contestati nei termini gli atti successivi che facciano applicazione della clausola nulla.

Come è indicizzato