Corte di giustizia, Ordinanza C-739/22

Impugnazione cautelare in materia di appalti pubblici

La pronuncia riguarda un appello proposto avverso un'ordinanza cautelare del Presidente del Tribunale, resa in un procedimento relativo alla cancellazione di una gara d'appalto della Commissione europea. I ricorrenti chiedevano misure provvisorie per impedire l'avvio di una nuova procedura di gara con lo stesso oggetto della procedura originaria.

Fatti e procedimento principale

La Commissione aveva pubblicato nel 2020 un bando di gara relativo al contratto BUDG 19/PO/04, suddiviso in due lotti. I ricorrenti, riuniti nel consorzio Xpand, avevano presentato offerta per il lotto n. 2 e, nel febbraio 2022, erano stati informati dell'accettazione della loro offerta. Il 3 marzo 2022 la Commissione ha però adottato una decisione di cancellazione della procedura, spiegando di aver rilevato errori nei documenti di gara, in particolare in alcuni criteri di selezione non conformi alle norme UE applicabili, e ha comunicato l'intenzione di avviare una nuova procedura.

I ricorrenti hanno proposto ricorso di annullamento contro la decisione di cancellazione e, con separato atto, hanno chiesto misure cautelari affinché la Commissione non avviasse una nuova procedura di gara con il medesimo oggetto. Il Presidente del Tribunale ha respinto la domanda cautelare per difetto del requisito dell'urgenza. Contro tale ordinanza è stato proposto l'appello oggetto della presente decisione.

Conclusioni formulate in appello

In sede di impugnazione i ricorrenti chiedevano:

• l'annullamento dell'ordinanza cautelare impugnata;
• in via ulteriore, che la Corte ordinasse alla Commissione di sospendere la procedura BUDG/2022/OP/0010 (DIMOS VI) fino alla decisione nel procedimento principale;
• la condanna della Commissione alle spese.

La Commissione eccepiva l'inammissibilità dell'appello, sostenendo che:

• i ricorrenti avevano perso interesse a ottenere l'annullamento dell'ordinanza, poiché la nuova procedura era già stata avviata il 4 ottobre 2022;
• la richiesta di sospendere la nuova procedura costituiva una nuova conclusione, vietata in appello.

Questioni giuridiche esaminate

La Corte ha affrontato due profili principali:

• se la nuova conclusione in appello relativa alla sospensione della procedura BUDG/2022/OP/0010 fosse ammissibile;
• se i ricorrenti conservassero un interesse concreto e attuale all'impugnazione dell'ordinanza cautelare, nonostante l'avvio della nuova procedura di gara.

Ragionamento della Corte

Quanto alla nuova conclusione, la Corte ha rilevato che l'appello, ai sensi dell'articolo 169, paragrafo 1, del regolamento di procedura, può mirare solo all'annullamento, totale o parziale, della decisione del Tribunale. L'articolo 170, paragrafo 1, consente di chiedere in appello la stessa conclusione già proposta in primo grado, non una diversa. Poiché in primo grado i ricorrenti avevano chiesto soltanto di vietare l'avvio di una nuova procedura con lo stesso oggetto di BUDG 19/PO/04, la richiesta di sospendere la procedura BUDG/2022/OP/0010 è stata qualificata come domanda nuova e quindi inammissibile. La Corte ha anche escluso che essa potesse essere trattata come una domanda cautelare autonoma, poiché l'articolo 160, paragrafo 4, del regolamento di procedura esige che tali domande siano proposte con atto separato.

Quanto all'interesse ad agire, la Corte ha ricordato che esso deve sussistere fino alla pronuncia e richiede che l'accoglimento dell'impugnazione possa procurare un vantaggio concreto. Nel caso di specie, la Commissione aveva già avviato, il 4 ottobre 2022, una nuova procedura di gara con il medesimo oggetto di quella annullata. Di conseguenza, anche un eventuale accoglimento dell'impugnazione non avrebbe più potuto produrre l'effetto cautelare originariamente richiesto, ossia impedire l'avvio di una nuova procedura. La Corte ha inoltre osservato che un eventuale rinvio al Tribunale non avrebbe consentito, senza ultrapetizione, di ordinare la sospensione della nuova gara, proprio perché tale conclusione non era stata proposta in primo grado. I ricorrenti avrebbero semmai potuto presentare una nuova domanda cautelare fondata su fatti sopravvenuti.

Decisione e dispositivo

La Corte ha dichiarato l'appello integralmente inammissibile. Ha inoltre condannato i ricorrenti alle spese del grado di appello, mentre per le spese del primo grado ha rilevato che la relativa decisione spetta al Tribunale nella pronuncia sul merito, poiché l'ordinanza impugnata aveva riservato tale statuizione.

Principi affermati

La pronuncia conferma che, in sede di appello avverso un'ordinanza cautelare:

• l'interesse ad agire deve permanere fino alla decisione e viene meno se la misura richiesta non può più produrre alcun effetto utile;
• non sono ammissibili conclusioni nuove rispetto a quelle formulate in primo grado;
• se sopravvengono fatti nuovi, la parte interessata deve proporre un'ulteriore domanda cautelare con atto separato, non introdurre tale questione per la prima volta in appello.