Sentenza n. 475/2026 - Napoli, Sezione 7

Esito

La controversia

La ricorrente, prima classificata con 78 punti in una procedura aperta telematica da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, era stata esclusa perché, in sede di verifica dei requisiti, risultava non ancora iscritta nella white list prefettizia, ma soltanto titolare di una domanda di iscrizione. La lex specialis stabiliva espressamente che gli operatori potessero partecipare sia se iscritti nella white list sia se avessero presentato domanda di iscrizione; prevedeva inoltre che, in quest'ultima ipotesi, la stazione appaltante consultasse la Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia e potesse procedere alla stipula decorso il termine previsto dall'art. 92, commi 2 e 3, del d.lgs. 159/2011, salvo successivo recesso in caso di accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa. La ricorrente ha dedotto la violazione della lex specialis, della normativa sulla white list e sulla documentazione antimafia, della par condicio, dell'art. 97 Cost., del principio di tassatività delle cause di esclusione, nonché carenza dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità e contraddittorietà. L'amministrazione ha sostenuto anche in giudizio che l'omessa tempestiva comunicazione di una modifica degli organi sociali avrebbe integrato un grave illecito professionale o comunque un elemento ostativo ai sensi degli artt. 94 e seguenti del d.lgs. 36/2023.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso nei limiti indicati in motivazione e ha annullato la determina di esclusione. Il giudice ha ritenuto decisivo il secondo motivo: la stazione appaltante era vincolata dall'art. 7 del bando, che equiparava, ai fini della partecipazione, la domanda di iscrizione alla white list all'iscrizione già perfezionata e disciplinava puntualmente gli adempimenti successivi. L'amministrazione non poteva disapplicare la lex specialis sulla base di una diversa interpretazione normativa o di una pronuncia giurisprudenziale, non avendo esercitato il potere di autotutela. La disapplicazione del bando è stata ritenuta ammissibile soltanto per clausole nulle, come quelle che introducano cause di esclusione non previste dalla legge in violazione del principio di tassatività, ipotesi non ricorrente. Il TAR ha inoltre escluso che la stazione appaltante potesse integrare in giudizio la motivazione dell'esclusione, qualificando come motivazione postuma la deduzione secondo cui la violazione degli obblighi di comunicazione avrebbe inciso sull'affidabilità professionale della concorrente. L'annullamento non ha comportato l'automatica aggiudicazione: resta salva la verifica dei requisiti e dei presupposti di legge da parte della stazione appaltante. Non vi era luogo a provvedere sulle domande relative all'inefficacia del contratto, al subentro e al risarcimento, poiché non risultavano né aggiudicazione al secondo classificato né stipulazione del contratto. La Comunità Montana è stata condannata al pagamento di euro 3.000,00 oltre accessori; spese compensate nei confronti del Comune e delle controinteressate non costituite.

Norme richiamate

• art. 7 del bando di gara

  Gli operatori economici devono possedere, pena l’esclusione dalla gara, l’iscrizione ... nella c.d. WHITE LIST ... oppure devono aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco.

  La lex specialis attribuiva alla mera domanda di iscrizione alla white list valore equipollente all'iscrizione perfezionata ai fini della partecipazione alla gara e vincolava la stazione appaltante ai relativi adempimenti.

• art. 1, commi 52 e 52-bis, l. 190/2012

  La disciplina richiamata dal bando consente alla stazione appaltante di consultare la Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia in caso di mera domanda di iscrizione alla white list e impone specifici adempimenti informativi.

• art. 92, commi 2, 3 e 4, d.lgs. 159/2011

  Decorso il termine previsto dalla norma dalla consultazione della banca dati, la stazione appaltante può procedere alla stipula anche in assenza dell'informativa antimafia, salvo il successivo recesso in caso di accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa.

• art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione delimita anche l'ipotesi di disapplicazione della lex specialis, ammissibile per clausole nulle che introducano cause di esclusione non previste dalla legge.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Il principio di buona fede e di tutela dell'affidamento impone alla stazione appaltante di rispettare le regole procedurali che essa stessa ha stabilito.

• artt. 94 e seguenti d.lgs. 36/2023

  Il richiamo in giudizio a possibili profili di inaffidabilità o grave illecito professionale non può sostituire né integrare postumamente la motivazione dell'atto di esclusione.

• art. 121, comma 2, c.p.a.

  La ricorrente aveva dichiarato la disponibilità al subentro, ma la relativa domanda non è stata esaminata perché non risultavano aggiudicazione o stipulazione del contratto.

• art. 122 c.p.a.

  La domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto è rimasta priva di oggetto, non risultando stipulato alcun contratto.

• art. 124 c.p.a.

  La domanda risarcitoria per equivalente non è stata esaminata per l'assenza del presupposto costituito dalla stipulazione del contratto con altra impresa.

Massime di principio

• La stazione appaltante è vincolata alle prescrizioni della lex specialis che essa stessa ha adottato e non può disapplicarle sulla base di una diversa valutazione di opportunità o di una successiva interpretazione normativa, salvo previo esercizio del potere di autotutela.
• Quando il bando equipara espressamente la presentazione della domanda di iscrizione alla white list all'iscrizione perfezionata ai fini della partecipazione, l'operatore che abbia presentato tempestivamente la domanda non può essere escluso per la sola mancanza dell'iscrizione definitiva; la stazione appaltante deve applicare gli adempimenti previsti dal bando e dalla disciplina antimafia.
• La disapplicazione della lex specialis è circoscritta alle clausole nulle e inidonee a produrre effetti, tra cui quelle che introducano cause di esclusione non previste dalla legge in violazione del principio di tassatività; non è consentita per una clausola semplicemente ritenuta incongrua o non condivisa dall'amministrazione.
• La stazione appaltante non può integrare o sostituire in giudizio la motivazione dell'esclusione mediante la successiva deduzione di ulteriori ragioni, quali un presunto grave illecito professionale o difetto di affidabilità, non contenute nel provvedimento impugnato.
• L'annullamento dell'esclusione dalla gara non determina automaticamente l'aggiudicazione in favore del concorrente riammesso quando debba ancora essere svolta la verifica dei requisiti e dei presupposti di legge.

Come è indicizzato