Sentenza n. 2896/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda la decisione del Comune di Adelfia di alienare la titolarità di una sede farmaceutica comunale, mediante deliberazione consiliare, approvazione della relativa stima e successiva asta pubblica, conclusasi con l’aggiudicazione provvisoria e poi definitiva a un’altra farmacia privata. La società appellante, già titolare della società mista costituita per la gestione della farmacia comunale dopo la fuoriuscita del Comune dalla compagine sociale, sosteneva che la titolarità della sede farmaceutica fosse ormai transitata in capo alla società privata oppure che, comunque, il Comune fosse decaduto dalla titolarità per effetto della separazione tra titolarità della farmacia e gestione dell’azienda commerciale. In primo grado erano stati dedotti, tra gli altri, la nullità degli atti per mancanza o impossibilità dell’oggetto, l’omessa comunicazione di avvio del procedimento e la lesione del legittimo affidamento; con motivi aggiunti era stato impugnato il verbale di gara. Il TAR aveva dichiarato improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, rilevando la mancata tempestiva impugnazione della determina di aggiudicazione definitiva. In appello sono stati dedotti: l’errore processuale derivante dalla mancata indicazione del controinteressato nell’epigrafe della sentenza; l’automatica caducazione dell’aggiudicazione quale atto consequenziale di atti presupposti radicalmente nulli; il contrasto con la tutela convenzionale della proprietà; e l’obbligo del TAR di dichiarare l’illegittimità degli atti ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., essendo stata proposta anche una domanda risarcitoria.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. Ha escluso l’error in procedendo: l’individuazione delle parti del giudizio dipende dall’effettiva instaurazione del contraddittorio e non dalle sole indicazioni formali contenute nell’epigrafe; l’omessa indicazione del controinteressato costituisce, al più, un’irregolarità emendabile con correzione di errore materiale. Inoltre, la sentenza di improcedibilità ha contenuto meramente processuale e non produce effetti sostanziali sull’assetto degli interessi. Nel merito, il Collegio ha ritenuto infondata la tesi secondo cui la società privata avrebbe acquisito la titolarità della sede farmaceutica. La società mista era stata costituita per la sola gestione della farmacia, mentre la titolarità era rimasta in capo al Comune. Anche l’atto sindacale del 2000, benché formulato come autorizzazione ad assumere la titolarità, doveva essere interpretato come autorizzazione all’apertura della farmacia, conformemente alla disciplina normativa. Il contratto di servizio, inoltre, riservava espressamente al Comune la facoltà di alienare in qualsiasi momento la titolarità della farmacia. La fuoriuscita del Comune dalla società aveva inciso soltanto sulla composizione del capitale sociale, senza trasferire la titolarità del servizio. Non era configurabile neppure la decadenza del Comune ai sensi dell’art. 12, comma 11, l. n. 475/1968, poiché non vi era stato un trasferimento separato della titolarità rispetto all’azienda commerciale: si era verificato soltanto un mutamento del soggetto gestore. In ogni caso, alla data della dismissione delle quote comunali la società aveva già cessato di essere titolare della gestione, essendo scaduto il contratto di servizio e non essendo stato convenuto il rinnovo. Il Comune, pertanto, disponeva legittimamente della titolarità della sede farmaceutica e poteva porla in vendita. Le censure sulla garanzia convenzionale della proprietà sono state dichiarate nuove in appello; le ulteriori questioni processuali sono state ritenute assorbite. Le spese del giudizio di appello sono state compensate in ragione dell’originalità della controversia.

Norme richiamate

• art. 9 l. n. 475/1968, come sostituito dall’art. 10 l. n. 362/1991

  La titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà dal comune. Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite [...] a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti [...]

  La disposizione consente di distinguere tra titolarità della farmacia, che resta in capo al Comune, e gestione del servizio, affidabile a una società di capitali mista pubblico-privata.

• art. 12, comma 11, l. n. 475/1968

  Il trasferimento della titolarità delle farmacie, a tutti gli effetti di legge, non è ritenuto valido se insieme col diritto di esercizio della farmacia non venga trasferita anche l’azienda commerciale che vi è connessa, pena la decadenza.

  La sanzione della decadenza presuppone un effettivo trasferimento della titolarità della farmacia separato dall’azienda commerciale; non si applica al mero mutamento del soggetto gestore, quando la titolarità sia rimasta al Comune.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  La pronuncia dichiarativa dell’illegittimità degli atti, richiesta in funzione risarcitoria, non è dovuta quando, alla luce dell’esame sostanziale delle censure riproposte, la domanda di illegittimità risulti infondata.

• art. 60 c.p.a.

  La sentenza è stata pronunciata all’esito della camera di consiglio, sentite le parti, secondo il rito decisorio previsto dalla norma.

• art. 38 c.p.a.

  La sentenza richiama la disposizione nell’ambito del rito seguito per la definizione della controversia.

• art. 24 d.lgs. n. 175/2016

  La norma è richiamata quale fondamento del processo di razionalizzazione e dismissione delle partecipazioni societarie comunali.

• artt. 2437-ter e 2437-quater c.c.

  Le norme sono richiamate quali disposizioni applicate per la liquidazione della partecipazione del Comune nella società mista; tale operazione ha inciso sulla compagine sociale, non sulla titolarità della sede farmaceutica.

Massime di principio

• Nella gestione comunale delle farmacie, la titolarità del diritto di esercizio farmaceutico può restare in capo al Comune mentre la gestione del servizio è affidata a una società di capitali mista pubblico-privata; la costituzione della società e l’affidamento della gestione non determinano, di per sé, il trasferimento della titolarità.
• La fuoriuscita del Comune dalla compagine della società mista affidataria della gestione incide sulla struttura proprietaria della società, ma non trasferisce automaticamente alla società privata la titolarità della farmacia né determina, da sola, la decadenza del Comune dalla titolarità.
• La decadenza prevista per il trasferimento della titolarità della farmacia senza contestuale trasferimento dell’azienda commerciale presuppone un effettivo trasferimento della titolarità; non è applicabile al mero mutamento del soggetto gestore, quando la titolarità sia rimasta in capo al Comune.
• L’omessa indicazione formale di una parte nell’epigrafe della sentenza non determina, di per sé, un vizio decisorio o un error in procedendo, se il contraddittorio nei confronti della parte necessaria è stato regolarmente instaurato; l’omissione integra, al più, un’irregolarità emendabile con la correzione dell’errore materiale.
• Quando l’aggiudicazione definitiva non sia stata tempestivamente impugnata e l’annullamento degli atti presupposti non sia idoneo a modificare l’assetto lesivo degli interessi, il ricorso può essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
• La dichiarazione di illegittimità degli atti ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., richiesta in funzione di una domanda risarcitoria, non può essere pronunciata se le censure sostanziali riproposte risultano infondate.

Come è indicizzato