Sentenza n. 732/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, terza classificata, contestava l'aggiudicazione e gli atti della procedura aperta telematica indetta dal Comune per l'affidamento, nel biennio 2025-2026, del servizio SAI per trenta posti. In appello ha dedotto: l'erroneità della declaratoria di inammissibilità del motivo relativo all'utilizzo di Asmel e della piattaforma Asmecomm; l'illegittimità della procedura per asserita carenza di qualificazione di Asmel quale centrale di committenza o soggetto affidatario della committenza ausiliaria; la carenza di qualificazione del Comune quale stazione appaltante; l'omessa esclusione dell'aggiudicataria per una presunta falsa dichiarazione concernente l'indicazione di una addetta allo sportello legale; la mancata dimostrazione della disponibilità giuridica degli alloggi richiesti dal capitolato; la mancata allegazione dei curricula dei collaboratori; l'erronea attribuzione del punteggio per le proposte migliorative; l'omessa valutazione delle censure rivolte all'offerta della seconda classificata. Ha inoltre formulato istanze istruttorie e di accesso documentale.

La decisione

L'appello è stato respinto e la sentenza del TAR è stata integralmente confermata. Quanto all'utilizzo di Asmel, il Consiglio di Stato ha rilevato che la gara era stata svolta direttamente dal Comune e che Asmel era stata utilizzata soltanto per la piattaforma telematica Asmecomm e per attività di supporto. Le contestazioni sull'eventuale affidamento diretto della committenza ausiliaria non erano state proposte con uno specifico motivo nel ricorso o nei motivi aggiunti, ma solo mediante memoria non notificata, con conseguente inammissibilità per violazione del termine decadenziale e del contraddittorio; la memoria può illustrare motivi già dedotti, non ampliare il thema decidendum. È stata confermata anche l'inammissibilità della censura sulla qualificazione del Comune, perché formulata in termini generici e non assistita da un principio di prova; le richieste istruttorie e ostensiva avevano carattere esplorativo e non potevano supplire alla mancata specificità dei motivi. La doglianza sulla presunta falsa dichiarazione dell'aggiudicataria è stata respinta perché il nominativo contestato compariva isolatamente in una scheda standard vuota, non era richiamato nella relazione tecnica e risultava verosimilmente frutto di un refuso, senza elementi sufficienti per ravvisare una dichiarazione mendace escludente. La disponibilità giuridica degli alloggi è stata qualificata come requisito di esecuzione e non di partecipazione: la lex specialis e la FAQ richiedevano che l'aggiudicatario dimostrasse tale disponibilità prima dell'aggiudicazione e della stipula, mentre in gara era sufficiente l'impegno a conseguirla. La censura sui curricula è stata respinta perché l'offerta indicava, anche mediante iniziali a tutela della privacy, titoli, formazione ed esperienze dei collaboratori, senza che il disciplinare imponesse uno specifico formato curriculare. Le contestazioni sul punteggio delle proposte migliorative erano generiche e non dimostravano né l'effettivo peso dei servizi contestati né l'incidenza sulla graduatoria; le valutazioni della commissione, espressione di discrezionalità tecnica, sono sindacabili soltanto per manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento, non ravvisati nel caso concreto. Infine, le censure contro la seconda classificata sono state dichiarate prive di interesse, poiché, una volta confermata la legittimità dell'offerta dell'aggiudicataria, la terza classificata non avrebbe comunque potuto conseguire l'aggiudicazione. Le istanze istruttorie e di ostensione sono state respinte perché non utili alla decisione. L'appellante è stata condannata alle spese, liquidate in euro 4.000 oltre accessori a favore di ciascuna controparte costituita.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  La procedura è stata indetta come procedura aperta telematica.

• art. 108, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La gara è stata aggiudicata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

• art. 62, comma 5, lett. c), d.lgs. 36/2023

  È richiamato per le attività di supporto e committenza ausiliaria svolte tramite la piattaforma telematica; il giudice ha distinto tali attività dalla gestione diretta della gara quale centrale di committenza.

• art. 63, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  È stato invocato in relazione alla qualificazione delle stazioni appaltanti, ma la censura contro la qualificazione del Comune è stata ritenuta generica e non assistita da principio di prova.

• art. 50, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato dalle parti quale possibile base per l'affidamento diretto del servizio di committenza ausiliaria; il giudice non ha esaminato nel merito tale profilo perché non ritualmente dedotto.

• art. 95, comma 1, d.lgs. 36/2023

  È stato invocato in relazione alla presunta falsa dichiarazione dell'aggiudicataria, doglianza poi respinta per insufficienza degli elementi atti a configurare una dichiarazione mendace.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  È stato richiamato in relazione alla rilevanza escludente della presunta falsa dichiarazione, non ravvisata nel caso concreto.

• art. 113 d.lgs. 36/2023

  Distingue i requisiti particolari per l'esecuzione del contratto dai requisiti e dalle capacità richiesti per la partecipazione; il giudice ne ha tratto la qualificazione della disponibilità degli alloggi come requisito di esecuzione.

• art. 40 c.p.a.

  i motivi di ricorso devono essere “specifici”

  Impone la specificità dei motivi e preclude censure generiche o richieste istruttorie meramente esplorative, dirette a ricercare eventuali vizi non previamente allegati.

• art. 104 c.p.a.

  Vieta in appello la proposizione di domande nuove e di nuove eccezioni non rilevabili d'ufficio; il principio è stato utilizzato per escludere l'ampliamento del thema decidendum.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  L'istanza di ostensione formulata nel corso del giudizio è stata respinta perché non necessaria e collegata a censure generiche ed esplorative.

Massime di principio

• Nel processo amministrativo, una censura nuova o sostanzialmente ampliata mediante memoria difensiva non notificata alla controparte è inammissibile, perché la memoria può soltanto illustrare motivi già ritualmente proposti e non può eludere i termini decadenziali né alterare il contraddittorio; la medesima preclusione opera in appello per domande nuove e nuove eccezioni non rilevabili d'ufficio.
• L'utilizzo da parte di una stazione appaltante della sola piattaforma telematica fornita da un soggetto esterno non equivale, di per sé, all'affidamento a tale soggetto della gestione della gara quale centrale di committenza qualificata; la distinzione deve essere effettuata sulla base del contenuto concreto degli atti di gara e della decisione a contrarre.
• I motivi di ricorso devono contenere una contestazione specifica e almeno un principio di prova dell'illegittimità dedotta. Non è consentito utilizzare istanze istruttorie o di accesso per svolgere un'indagine esplorativa diretta a scoprire se esistano vizi dell'azione amministrativa non previamente allegati.
• La disponibilità di beni o strutture necessarie all'esecuzione dell'appalto costituisce requisito di partecipazione oppure requisito di esecuzione secondo quanto stabilito dalla lex specialis. Se la disciplina di gara lo configura come condizione per l'aggiudicazione o la stipula, non è necessaria la disponibilità effettiva al momento della presentazione dell'offerta, essendo sufficiente l'impegno a conseguirla, salvo l'obbligo di comprovarla prima della stipula.
• Le valutazioni delle offerte tecniche e l'attribuzione dei punteggi esprimono discrezionalità tecnica della commissione e sono sindacabili soltanto in presenza di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità, travisamento dei fatti o motivazione radicalmente carente; una contestazione generica, priva di indicazione dell'incidenza del vizio sul punteggio e sulla graduatoria, è inammissibile.
• Il concorrente terzo classificato non ha interesse a contestare l'offerta del secondo classificato quando siano state respinte le censure contro l'aggiudicatario, poiché l'eventuale esclusione del secondo non gli procurerebbe comunque l'aggiudicazione.

Come è indicizzato