Cassazione Civile, Ordinanza n. 28330/2024 del 04/11/2024

Esito

La controversia

Un candidato si era classificato primo nella graduatoria finale di un concorso bandito da un comune per l'assunzione, a tempo indeterminato e parziale, di un operatore di polizia municipale. Dopo l'approvazione della graduatoria e vari solleciti, l'ente non aveva proceduto all'assunzione. Il candidato aveva chiesto l'ordine di assunzione e il risarcimento dei danni. La corte d'appello aveva respinto la domanda ritenendo decisiva una clausola del bando che riservava al comune la facoltà di non procedere all'assunzione, ritenendo inoltre che la mancata assunzione fosse giustificata da delibere comunali che indicavano l'assenza di risorse e che tali delibere avrebbero dovuto essere impugnate in sede amministrativa. Nel ricorso per cassazione sono stati dedotti sei motivi: violazione delle norme sulla proposta al pubblico e sulla nullità della condizione potestativa, violazione dei doveri di correttezza e dell'obbligo di assunzione del vincitore e della disciplina sui vincoli di spesa, violazione delle norme sulla giurisdizione e sul potere del giudice ordinario di disapplicare gli atti presupposti, omessa declaratoria di nullità della clausola del bando rilevabile d'ufficio, nullità della sentenza per violazione del contraddittorio, e omessa pronuncia sulla qualificazione della censura come deduzione di nullità.

La decisione

La Corte di cassazione ha accolto i primi quattro motivi, assorbendo i restanti due, cassando la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d'appello di Potenza in diversa composizione, anche per le spese. Ha affermato che la clausola del bando che attribuisce all'amministrazione la facoltà di non assumere il vincitore è nulla perché integra una revoca o un diniego sostanziale dell'assunzione privo dei requisiti formali e posto in essere in carenza di potere, e quindi non può giustificare il mancato reclutamento. Ha inoltre precisato che il giudice ordinario può esaminare e, se del caso, disapplicare i provvedimenti successivi dell'ente che incidono sul diritto soggettivo del vincitore, senza che sia necessaria un'impugnazione in sede amministrativa per precludere il sindacato del giudice civile. È stato anche ribadito che, dopo l'approvazione della graduatoria, sorge un obbligo di assunzione soggetto all'art. 1218 c.c., salvo prova dell'impossibilità non imputabile o di un rituale esercizio dell'autotutela.

Norme richiamate

• art. 1336 c.c.

  la disciplina dell'offerta al pubblico non consente di ritenere revocabile, per effetto della semplice partecipazione al concorso, un bando che abbia già prodotto l'obbligo di assumere il vincitore dopo l'approvazione della graduatoria.

• art. 1355 c.c.

  la clausola che rimette all'arbitrio dell'amministrazione la decisione di non assumere il vincitore è qualificata come condizione meramente potestativa e, come tale, nulla.

• art. 1418 c.c.

  la nullità della clausola di riserva nel bando discende dalla contrarietà a norme imperative e dall'illegittimità sostanziale della facoltà discrezionale di non assumere.

• art. 1421 c.c.

  la nullità della clausola è rilevabile d'ufficio dal giudice e non può restare esclusa per effetto di una deduzione generica del danno.

• art. 1175 c.c.

  richiamato per sostenere la correttezza e la buona fede nell'adempimento del rapporto sorto dalla procedura concorsuale.

• art. 1176 c.c.

  richiamato per la diligenza dovuta dall'amministrazione nella gestione dell'obbligo di assunzione.

• art. 1375 c.c.

  richiamato per affermare che anche l'esecuzione del rapporto deve essere conforme a buona fede.

• art. 1218 c.c.

  una volta approvata la graduatoria, l'amministrazione è tenuta all'assunzione del vincitore; il ritardo o il diniego espone a responsabilità salvo prova dell'impossibilità non imputabile.

• art. 4 D.L. n. 101/2013

  richiamato come norma che impone vincoli di spesa e priorità nelle assunzioni, ma non come ostacolo assoluto e automatico all'assunzione del vincitore.

• art. 2907 c.c.

  invocato per la tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi del vincitore nel pubblico impiego contrattualizzato.

• art. 63 D.Lgs. n. 165/2001

  dopo la chiusura della procedura concorsuale con la graduatoria definitiva, la giurisdizione ordinaria può sindacare i comportamenti successivi dell'amministrazione e disapplicare gli atti presupposti lesivi del diritto soggettivo.

• art. 295 c.p.c.

  richiamato nel motivo di ricorso per contestare la pretesa preclusione del sindacato del giudice ordinario.

• art. 101 c.p.c.

  richiamato per la dedotta violazione del contraddittorio sulla questione della nullità della clausola.

• art. 112 c.p.c.

  richiamato per asserita omessa pronuncia e mancata corretta qualificazione della censura.

• art. 345 c.p.c.

  richiamato nel motivo sulla violazione del contraddittorio e sui limiti alle nuove questioni in appello.

• art. 360 c.p.c.

  indicato quale parametro dei motivi di ricorso per cassazione.

• art. 375 c.p.c.

  richiamato per la trattazione in camera di consiglio.

• art. 380-bis.1 c.p.c.

  richiamato per la procedura camerale.

• art. 1, comma 557, L. 196/2006

  menzionato nel controricorso come tetto di spesa, ma la Corte osserva che la sentenza impugnata non ne faceva cenno e quindi il tema non poteva essere utilmente introdotto in cassazione se nuovo.

Massime di principio

• Nel pubblico impiego contrattualizzato, l'approvazione della graduatoria finale del concorso consolida in capo al vincitore un diritto soggettivo all'assunzione e fa sorgere un correlato obbligo dell'amministrazione, disciplinato dall'art. 1218 c.c.
• È nulla la clausola del bando di concorso che riservi all'amministrazione la facoltà di non procedere all'assunzione del vincitore, perché si risolve in una revoca o in un diniego sostanziale del bando senza i requisiti formali del contrarius actus e in una forma di autotutela esercitata in carenza di potere.
• La nullità di una clausola del bando può essere rilevata d'ufficio dal giudice e non è sanata dalla mera partecipazione del candidato alla procedura o da una pretesa accettazione tacita della clausola stessa.
• Il giudice ordinario, nelle controversie sul pubblico impiego contrattualizzato, può esaminare i comportamenti successivi all'approvazione della graduatoria e disapplicare gli atti amministrativi presupposti che ledano il diritto soggettivo del vincitore, senza che sia necessaria una preventiva impugnazione in sede amministrativa per consentire il sindacato civile.
• L'eventuale impossibilità di procedere all'assunzione deve essere concreta, obiettiva e non imputabile all'amministrazione; la semplice scelta dell'ente di destinare diversamente le risorse non basta, di per sé, a escludere la responsabilità per ritardata o mancata assunzione.

Come è indicizzato