Sentenza n. 1967/2026 - Napoli, Sezione 6

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva ottenuto un nulla osta al lavoro subordinato nell'ambito della programmazione dei flussi d'ingresso, era entrato in Italia munito di visto e si era attivato per la stipula del contratto di soggiorno. Dopo il rilascio del nulla osta, tuttavia, l'attività del datore di lavoro era cessata. La Prefettura aveva avviato il procedimento di revoca contestando la mancata presentazione delle parti e la carenza di documentazione, ma aveva inviato la comunicazione al solo indirizzo PEC indicato originariamente dal datore di lavoro, senza comunicarla al lavoratore presso il domicilio eletto tramite il proprio legale. Il provvedimento finale aveva motivato la revoca con la carenza documentale originaria e con il carattere apparentemente strumentale dell'ingresso in Italia. Il ricorrente ha dedotto, da un lato, la violazione degli artt. 7 e 10-bis della l. 241/1990, per omessa comunicazione dell'avvio del procedimento e del preavviso al lavoratore, quale cointeressato; dall'altro, la violazione dell'art. 22, comma 11, d.lgs. 286/1998, dei principi espressi dalla circolare del Ministero dell'Interno del 20 agosto 2007 e dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, sostenendo che la mancata instaurazione del rapporto, dovuta alla cessazione dell'attività del datore, non fosse imputabile al lavoratore e imponesse una valutazione circa il rilascio di un permesso per attesa occupazione. Ha inoltre dedotto difetto di istruttoria, difetto di motivazione e illogicità, contestando l'automatismo della revoca e l'assenza di prova dell'asserito ingresso strumentale.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato la revoca. Il primo motivo è stato ritenuto fondato e assorbente: il lavoratore straniero è titolare di una posizione qualificata, autonoma e differenziata rispetto a quella del datore di lavoro ed è cointeressato al procedimento di rilascio o revoca del titolo lavorativo. Dopo l'ingresso in Italia e l'elezione di domicilio presso il legale, l'Amministrazione avrebbe dovuto comunicare l'avvio del procedimento anche al lavoratore presso il domicilio eletto; l'invio della comunicazione al solo indirizzo PEC del datore non garantiva l'effettiva conoscenza. La violazione non era meramente formale, perché aveva impedito al ricorrente di presentare osservazioni e di prospettare il rilascio di un permesso per attesa occupazione. Non era quindi applicabile l'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990. Il secondo motivo è stato comunque ritenuto fondato: la cessazione dell'attività del datore e la mancata instaurazione del rapporto non potevano determinare automaticamente la revoca e l'esclusione di ogni tutela, quando la causa impeditiva non fosse imputabile al lavoratore entrato regolarmente in Italia sulla base di un valido nulla osta. Il principio di tutela previsto dall'art. 22, comma 11, d.lgs. 286/1998 è stato ritenuto estensibile, per identità di ratio, alla mancata formalizzazione del rapporto per causa non imputabile allo straniero. L'Amministrazione avrebbe dovuto svolgere una valutazione complessiva della buona fede del lavoratore, della non imputabilità dell'impedimento e dei presupposti per un permesso per attesa occupazione. Il provvedimento è risultato inoltre viziato da difetto di istruttoria e motivazione, poiché l'ipotesi di ingresso strumentale era rimasta una congettura priva di adeguato supporto probatorio. L'Amministrazione dovrà riesaminare la posizione alla luce dei principi affermati. Le spese sono state compensate per la complessità della vicenda e il contrasto degli orientamenti.

Norme richiamate

• artt. 7 e 10-bis l. 241/1990

  Le garanzie partecipative devono essere assicurate anche al lavoratore straniero, quale cointeressato autonomo, nel procedimento di revoca del nulla osta al lavoro; la comunicazione deve essere effettuata presso il domicilio eletto quando il lavoratore abbia manifestato la volontà di farsi assistere da un legale.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  La disposizione sui vizi formali non invalidanti non è applicabile quando l'omessa partecipazione abbia potuto incidere sull'esito del procedimento; il giudice richiama inoltre l'espressa esclusione della sua applicazione in caso di violazione dell'art. 10-bis.

• art. 22, comma 11, d.lgs. 286/1998

  La tutela prevista per il lavoratore che perda il posto di lavoro deve essere estesa, per identità di ratio, al lavoratore entrato regolarmente in Italia sulla base di un valido nulla osta, quando il rapporto non si instauri per causa non imputabile a lui e possa quindi venire in rilievo un permesso per attesa occupazione.

• art. 42 d.l. 73/2022

  La disposizione consente il rilascio accelerato del nulla osta, posticipando alla fase successiva le verifiche sulla sussistenza dei requisiti.

• Circolare del Ministero dell'Interno 20 agosto 2007, n. 3836

  la mancata formalizzazione del rapporto di lavoro dipende da causa non riconducibile allo straniero, d’intesa con il Dipartimento della Pubblica Sicurezza, si ritiene che lo straniero possa richiedere il rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione

  La mancata formalizzazione del rapporto per causa non riconducibile allo straniero può consentire la richiesta di un permesso di soggiorno per attesa occupazione.

Massime di principio

• Nel procedimento di revoca del nulla osta al lavoro subordinato, il lavoratore straniero entrato regolarmente in Italia è cointeressato autonomo rispetto al datore di lavoro e deve ricevere la comunicazione di avvio del procedimento e il preavviso di rigetto, anche presso il domicilio eletto presso il proprio legale.
• L'invio della comunicazione procedimentale al solo domicilio telematico indicato dal datore di lavoro non garantisce la partecipazione effettiva del lavoratore straniero che, dopo l'ingresso in Italia, abbia comunicato all'Amministrazione di farsi assistere da un procuratore e abbia eletto domicilio presso di lui.
• L'omessa partecipazione del lavoratore al procedimento di revoca del nulla osta non è un vizio meramente formale quando essa gli abbia impedito di prospettare soluzioni alternative, tra cui la richiesta di un permesso di soggiorno per attesa occupazione; in tal caso non opera la sanatoria dei vizi formali prevista dall'art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990.
• La mancata instaurazione del rapporto di lavoro dopo l'ingresso regolare dello straniero sulla base di un valido nulla osta non comporta automaticamente la revoca del titolo quando dipenda da una causa non imputabile al lavoratore, come la cessazione dell'attività del datore; l'Amministrazione deve valutare la buona fede del lavoratore e i presupposti per il rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione.
• La revoca del nulla osta non può fondarsi su un automatismo né su una congettura di ingresso strumentale priva di adeguato supporto probatorio; occorre un'istruttoria e una motivazione che ponderino concretamente la posizione del lavoratore e la non imputabilità dell'impedimento.

Come è indicizzato